Una indemnización por despido durante la vigencia del matrimonio, pero inmediatamente antes de su disolución, tiene carácter propio.

“B. H. C/ D. D. E. S/ LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL” Expte. nº 26765/2013

 

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina a los . días del mes de julio de dos mil diecisiete, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F”, para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada. Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dres. GALMARINI. ZANNONI. POSSE SAGUIER. A las cuestiones propuestas el Dr. Galmarini dijo:

 

I.- La sentencia de fs. 1063/1117 hizo lugar a la demanda y declaró: a) que la comunidad de bienes ya disuelta, hoy en indivisión postcomunitaria, B.-D. se encuentra compuesta por los siguientes bienes gananciales: 1) la Unidad Funcional n° 6 y las Unidades Complementarias I y V destinadas a vivienda, guardacoches y baulera, ubicadas -respectivamente- en el 6° piso, en las plantas baja y sótano y en la planta sótano, del inmueble sito en R. 324/326/328 de la Ciudad de Buenos Aires; 2) el inmueble situado en el Cuartel Tres denominado “Parque Cariló”, Partido de Pinamar, provincia de Buenos Aires, con frente a la calle Chañar esquina Cardenal; 3) el automóvil marca Toyota modelo …, año 2010, dominio …. ,,,; 4) el automóvil marca Mercedes Benz, Sedán 4 puertas, modelo…. Blue Efficiency, año 2010 dominio …; 5) el automóvil marca Audi modelo A4 1.8 T. Sedán 4 puertas, año 2003, dominio …; 6) la participación del Sr. B. en la sociedad Y. … S.R.L. que asciende al 0,28% del capital social. A fin de efectivizar los derechos de la Sra. D., declara la existencia de un crédito a su favor equivalente al 50% del valor real de las cuotas sociales del actor en la sociedad Yerbal …. S.R.L., conforme lo expuesto en el considerando III.e); 7) los honorarios no percibidos por el Sr. B. a la fecha de la disolución de la comunidad en la sociedad B. S.A. equivalente a la suma de $401.551,92, suma que será actualizada aplicando la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 8) los bienes muebles que a la fecha de la disolución de la comunidad adornaban el inmueble sito en R. ….; 9) los bienes muebles que a la fecha de la disolución de la comunidad adornaban el inmueble sito en Chañar esquina Cardenal, Cariló, Partido de Pinamar.

 

b) Reconoció derecho de recompensa a favor del Sr. H. B. por la venta del bien propio sito en Av. De Mayo esquina Espora de la localidad de Ramos Mejía (UF 6 y complementarias) de la provincia de Buenos Aires, cuyo monto se fija en la suma de $450.000, actualizable conforme a lo expuesto en el considerando IV.e).

 

c) Reconoció derecho a recompensa a favor de H. B. por las sumas abonadas desde la fecha de disolución de la comunidad en concepto de expensas, impuesto inmobiliario (ABL) y servicio de Metrogas del inmueble sito en R. …., de la Ciudad de Buenos Aires, cuyo monto deberá calcularse en la etapa de ejecución de sentencia, conforme lo expuesto en el considerando IV.e).

 

d) Reconoció derecho de recompensa a favor del Sr. H. B. por la mitad de las sumas abonadas desde la fecha de la disolución de la comunidad en relación con el inmueble de la calle C. esquina Cardenal, Cariló, Partido de Pinamar, provincia de Buenos Aires, a saber: 1) lo pagado en concepto de CALP (Cooperativa de agua y luz de Pinamar); 2) tasas y derechos municipales; 3) el impuesto inmobiliario; 4) el servicio de televisión paga DIRECTV; 5) el servicio de gas; 6) el servicio de teléfono; 7) lo abonado en concepto de alarma de seguridad; y 8) el pago del seguro de vivienda. El monto de la recompensa deberá calcularse en la etapa de ejecución de sentencia, conforme lo expuesto en el considerando IV.e).

 

e) Reconoció a favor de la comunidad B.-D. derecho a recompensa por las reformas y mejoras hechas en el inmueble ubicado en el country “La Tradición, sito en Francisco Álvarez, provincia de Buenos Aires, cuyo monto deberá calcularse en la etapa de ejecución de sentencia, conforme lo expuesto en el considerando IV.e.

 

f) Desestimó el resto de las pretensiones introducidas en la demanda y la contestación de demanda, conforme lo expuesto en los considerandos III a), b), c), d), e), f), g) y h) y IV a) y c).

 

g) Impuso las costas por su orden y las comunes por mitades.

 

h) Difirió la regulación de honorarios para el momento en que se haya cumplido con el trámite previsto por el art. 23 de la ley de arancel.

 

Apelaron ambas partes. El actor expresa agravios a fs. 1127/1133 y la demandada lo hace a fs. 1135/1142, los que fueron respondidos a fs. 1144/1152 y a fs. 1154/1160, respectivamente.

 

El actor se queja de lo resuelto por la Sra. juez sobre el carácter propio de la indemnización por despido percibida por la Sra. D. de la empresa B. S.A.. Cuestiona también que se haya desestimado la recompensa a su favor por el aporte realizado con el producido de la venta del bien propio sito en la localidad de Ramos Mejía para la mejora del inmueble ganancial ubicado en Cariló. Como tercer agravio objeta el rechazo de la pretensión de recompensa a favor de la comunidad por el pago del crédito hipotecario contraído para adquirir el bien propio de la demandada ubicado en D. 1030, de la Ciudad de Buenos Aires. Asimismo en forma confusa dice cuestionar la recompensa a favor de la actora por haber asumido los gastos de conservación de bienes gananciales tras la disolución de la sociedad. Finalmente se agravia del valor de las recompensas.

 

La demandada se agravia del decisorio de la juzgadora que rechaza la pretensión de aquélla de calificar como gananciales las utilidades de B. S.A. desde el 31/7/2003 hasta el 31/7/2011, que dicha sociedad tiene contabilizadas como resultados no asignados luego de su tratamiento por la asamblea de accionistas de la sociedad. También se queja del rechazo del carácter ganancial de las utilidades que fueron destinadas a resultados no asignados, de las razones sociales “Larral S.R.L.” y “Sagma S.R.L.”, correspondientes a los períodos en los que estuvo vigente la sociedad conyugal.

 

Me limitaré a tratar aquellos aspectos del pronunciamiento de primera instancia que fueron objeto de agravio y comenzaré con los cuestionamientos formulados por el actor.

 

Dejo aclarado que la Sra. juez decidió que el presente juicio de liquidación de comunidad de ganancias debe ser resuelto a la luz de las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación (fs. 1069/1073 vta.).

 

II.- Indemnización por despido percibida por la Sra. D.. El actor cuestiona lo decidido por la magistrada en cuanto considera de carácter propio a la indemnización por despido percibida por la demandada de su empleadora “B. S.A.”. Arguye que la sentenciante se aparta de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, y que fue la propia demandada quien se consideró despedida y quien eligió el momento para que se concrete el despido inmediatamente antes de la disolución de la sociedad. También sobre la base de lo manifestado por él en su escrito inicial del divorcio y de la copia de la documental obrante a fs. 1 de ese expediente, la demandada ya a fines del año 2010 tenía intención de terminar la relación familiar, entiende que carece de fundamento deducir una relación de causalidad entre la conflictiva conyugal y el distracto laboral de la esposa.

 

En su fundado pronunciamiento la Sra. Juez desarrolló con detenimiento el criterio mayoritario en doctrina y jurisprudencia sobre el carácter de la indemnización por despido, según el cual cuando éste se produce durante la vigencia de la comunidad, aun la abonada después de la disolución, tiene carácter ganancial; y si el despido se produjo una vez disuelta la comunidad la indemnización tiene carácter propio. Sin embargo, pese a concluir en que el despido se concretó durante la vigencia de la comunidad y a que la indemnización fue acordada y percibida con posterioridad, con sustento en la doctrina que cita y las particularidades que presenta el caso juzgó razonable dejar de lado el principio general propiciado por quienes adhieren al criterio mayoritario que determina el carácter ganancial de la indemnización laboral obtenida durante la vigencia de la comunidad, y concluye en que en autos se presenta un supuesto de excepción que autoriza a considerar que reviste el carácter de propio de la demandada. De tal forma juzgó inaplicable al caso el criterio general que mayoritariamente sostiene la doctrina y la jurisprudencia, por entender que se presenta una situación que justifica la solución que propone, la que se sustenta en los antecedentes que cita.

 

La Sra. Juez puso de resalto la proximidad entre las fechas del despido de la Sra. D. de la empresa B. S.A. -la magistrada señala junio de 2011, pero en realidad según las constancias del expediente laboral la carta documento invocada por la Sra. D. mediante la cual se consideró injuriada y despedida era del 4 de julio de 2011- y la de la disolución de la comunidad de ganancias acaecida el 18 de agosto de 2011, que se produce con la notificación del traslado de la demanda de divorcio. Ante esta situación citó el criterio según el cual “… cabe conceder la indemnización íntegra al cónyuge despedido si el distracto se concreta inmediatamente antes de la disolución, ya que aquél deberá soportar, en su exclusivo perjuicio, la falta de trabajo (conf. Fassi, Santiago C, Bossert Gustavo A., Sociedad conyugal…cit, t. I, p. 354)”. También citó la magistrada el antecedente de la Sala C del 17/09/1974 (E.D. T. 60, p.139/142), según el cual la indemnización se devenga sólo con el despido por tratarse de un resarcimiento tarifado que el cambio de ocupación (o desocupación) produce al empleado, fallo en el que se sostuvo que la indemnización es ganancial si el despido se produjo sobre la vigencia de la sociedad conyugal, y propia si se produjo una vez disuelta, y en su comentario el Dr. Eduardo A. Sambrizzi acota “o en fecha inmediatamente anterior a la disolución, esto último, por razones de equidad” (Sambrizzi, “Régimen de bienes en el matrimonio” T. I, p. 198, y nota 101, La Ley, Bs. As. 2007).

 

Las particularidades del caso en las que la magistrada sustenta su conclusión favorable a la demandada por razones de equidad, están referidas a la circunstancia de que el mentado despido fue el resultado de la relación laboral de la actora con una sociedad familiar en la que el Sr. B. es socio mayoritario con el 89% de las acciones, por lo cual entendió que es dable presumir la relación de causalidad entre la conflictiva conyugal y el distracto laboral de la esposa (fs. 1079 vta.).

 

Contrariamente a lo aducido por el actor apelante juzgo que sin duda los elementos de convicción aportados al proceso autorizan a presumir la mencionada relación de causalidad entre el conflicto familiar suscitado entre los cónyuges y el distracto laboral de la esposa. La circunstancia invocada por el actor de que la demandada ya a fines de 2010 hubiera tenido la intención de terminar la relación familiar, sólo indicaría que desde entonces se habrían agravado los problemas familiares entre las partes y es probable que esta situación repercutiera en el ámbito laboral, pero la circunstancia de que el conflicto conyugal hubiera suscitado también progresivos enfrentamientos entre la demandada y su empleadora, la sociedad en la que su marido era socio mayoritario con el 89% de las acciones, revela que existió concomitancia entre el conflicto matrimonial y el laboral.

 

Ni el hecho de que haya sido la demandada quien se consideró despedida, ni el que ella hubiera elegido el momento para hacerlo, constituyen óbice para la decisión adoptada por la Sra. juez.

 

Ella tomó la iniciativa de comunicar a la empresa empleadora que se consideraba despedida por las razones que expuso el 4 de julio de 2011 y su marido promovió acción de divorcio contradictorio y notificó la demanda el 18 de agosto de 2011. No ha de soslayarse que ambas acciones continuaron su trámite contradictorio hasta que en el expediente sobre divorcio en la audiencia del 29 de marzo de 2012 desistieron del proceso contradictorio y solicitaron adecuar el trámite al divorcio conforme el art. 215 del Código Civil, tomándose esa audiencia como el primer comparendo que prevén los arts. 215 y 236 del Código Civil (fs. 439), en el que se dictó sentencia el 19 de junio de 2012 (fs. 447). A su vez, en el proceso laboral por despido el 17 de septiembre de 2012, las partes arribaron a un acuerdo, en el que la Sra. D. reajusta el monto de la demanda en la suma total y única de $300.000, que imputa a indemnización por despido, desistiendo de la acción y del derecho respecto de los restantes rubros. Las demandadas sin reconocer hechos ni derecho alguno, al solo efecto conciliatorio, se aviene al pago de dicha suma en cinco cuotas de $60.000 cada una, con vencimiento la primera y la segunda el día 05/02/2013, la tercera el día 19/02/2013, la cuarta el 20/03/2013 y la quinta el 19/04/2013.

 

Frente a las características que presenta el caso, estimo acertada la solución a la que arriba la Sra. juez, teniendo en cuenta especialmente la posición del actor como socio mayoritario con el 89% de las acciones en la sociedad empleadora de su cónyuge y el escaso tiempo existente entre la comunicación de la demandada a su empleadora de considerarse despedida y la disolución de la sociedad, más aún si se tiene en cuenta que en el expediente laboral arribaron al acuerdo antes mencionado, todo lo cual autoriza a presumir la relación de causalidad entre el conflicto conyugal y el distracto laboral, que justifica la aplicación del criterio adoptado por la sentenciante para conceder la indemnización íntegra a la cónyuge despedida.

 

Por lo expuesto y por considerar que las quejas del actor resultan endebles frente a la fundamentación de la magistrada, propongo que sean rechazadas y confirmado lo resuelto en la sentencia de primera instancia sobre el punto en examen.

 

III.- Recompensa pretendida por la parte actora por el aporte realizado con el producido de la venta del bien propio de la localidad de Ramos Mejía para la mejora del inmueble ganancial ubicado en Cariló, Partido de Pinamar (2º agravio del actor). Valor de la recompensa (5º agravio del actor). Por la íntima vinculación de estos agravios formulados por el actor (fs. 1128 vta/1131 y fs. 1132/1133) los trataré en este considerando.

 

En su demanda el actor invocó que la totalidad del precio obtenido en la venta del inmueble propio ($450.000) sito en la Av. de Mayo esquina Espora, de Ramos Mejía (UF 6 y complementarias), fue destinado a la construcción de la casa que se asienta sobre el lote de terreno ganancial adquirido durante el matrimonio ubicado en Chañar esquina Cardenal, de Cariló. Pretende una recompensa equivalente a la proporción que significó el aporte de dinero propio en el total de la mejora realizada sobre el inmueble ganancial, que estima en el 60,51%. La demandada se opuso al reclamo, aduciendo que los fondos empleados para la obra tienen origen en las ganancias devengadas y percibidas durante el matrimonio por la actividad del cónyuge como socio de B. S.A.. Agrega que el actor ni siquiera ha denunciado de qué banco retiró los fondos propios cuya devolución pretende en concepto de recompensa.

 

La Sra. juez tras examinar las pruebas producidas tuvo por acreditada la venta durante el matrimonio -el 09/02/2007- del bien propio del Sr. B. por la suma de $450.000, pero consideró que el actor no ha logrado probar la reinversión del producido de esa venta en la construcción de la casa en el inmueble ganancial ubicado en Cariló. En cuanto a la prueba pericial de fs. 574/576 consideró que sólo permite afirmar que se realizó una construcción en el terreno de Cariló en la fecha indicada (entre los meses de mayo y diciembre de 2007) y el valor de esa construcción, pero no alcanzan para demostrar que esta mejora fue pagada con dinero propio del Sr. B., producto de la venta del inmueble de Ramos Mejía (fs. 1103). En lo concerniente a los testimonios de Luc y Cornejo los considera también insuficientes para acreditar el destino de la venta de ese bien propio porque ninguno de ellos intervino en las operaciones y hacen referencia a comentarios del Sr. Bavosi. Así concluye la juzgadora en que no se presenta el supuesto de recompensa previsto por el art. 465 inc. m) del Código Civil y Comercial.

 

Sin embargo, por haberse acreditado la venta del inmueble de Ramos Mejía, juzgó que el pedido de recompensa formulado por el actor encuadra en el supuesto normado por el art. 491 del mismo código, que contempla uno de los casos típicos de recompensas caracterizado como la venta de bienes propios sin reinversión (fs. 1104). Por los fundamentos que desarrolla y dado que en el caso ha quedado demostrada la venta del bien propio del Sr. B., no habiéndose acreditado el destino de su producido, la magistrada admitió la recompensa a favor del actor por la enajenación sin inversión de dicho bien durante la vigencia del matrimonio, recompensa que fijó en la suma de $450.000 que debe actualizarse de conformidad con lo que se indica en el apartado e) del considerando IV. Por haberse entendido que se trata de una recompensa que no ha generado provecho o beneficio en los términos del art. 493 del Código Civil y Comercial, se dispuso que la recompensa será igual al monto de la erogación apreciado a valores constantes y como conforme a lo previsto en el art. 494 su valor debe establecerse al tiempo de la liquidación, la Sra. juez dispuso que a fin de corregir las distorsiones derivadas de la depreciación monetaria, deberá aplicarse la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

 

El actor se agravia por el desconocimiento de la reinversión del dinero propio en la construcción realizada en el terreno de carácter ganancial de la localidad de Cariló, considerando que la Sra. juez no toma en cuenta indicios que, en su conjunto, constituyen -a juicio del apelantepresunción fundada que permiten arriban a la solución contraria. Sin embargo, los elementos de juicio que califica como indicios resultan insuficientes para generar la presunción de que el importe proveniente del precio de venta del inmueble de Ramos Mejía fue aportado en la construcción de la casa en Cariló. Entre esos elementos menciona que está probada la secuencia temporal de las operaciones, la venta del bien propio el 9 de febrero de 2007 y la construcción en el terreno ganancial se realizó desde mayo hasta diciembre del mismo año. Lo cual ha sido admitido en la sentencia en tanto la juzgadora sostiene que de las constancias de autos se desprendería la proximidad temporal entre la venta que se menciona y la construcción que resulta acreditada con la pericia, pero agrega que de la prueba pericial y de las declaraciones testimoniales no surgen elementos de peso que permitan determinar el destino del producido de esa venta (fs. 1104).

 

El testigo Luc, que declara ser amigo, contador y socio del actor, si bien hace referencia al destino que B. pensaba dar al producido de la venta, no dejan de tener origen en comentarios del propio interesado, y resulta a mi juicio determinante la insuficiencia de eficacia probatoria la circunstancia puesta de relieve por la magistrada en el sentido de que ni este testigo ni Cornejo intervinieron en las operaciones. Además, no ha de soslayarse la relación de amistad, profesional y de intereses comunes de Luc con el actor, que disminuye la fuerza de convicción y exige mayor rigor en la apreciación de sus dichos, de cuyas respuestas no surgen precisiones suficientemente convincentes de que el costo de la construcción fue afrontado con fondos provenientes del precio de esa venta, dado que el actor contaba con otros ingresos que alcanzaban para cubrirlo.

 

Las preguntas que formula en su memorial el actor (fs. 1129) en manera alguna bastan para rebatir los fundamentos de la Sra. juez en los que sustenta la apreciación de la declaración del testigo Luc.

 

Tampoco tienen entidad las consideraciones que formula con respecto al testigo Cornejo, pues su declaración nada aporta para acreditar que efectivamente los fondos obtenidos en la venta del inmueble propio se utilizaron en construcción de la casa en Cariló. El apelante manifiesta que este testigo es integrante del estudio jurídico notarial en el que el Sr. B. realiza tanto la venta como la compra del bien ganancial, pero como pone de resalto la demandada al responder el memorial del actor, ni en la venta del inmueble de Ramos Mejía ni en la compra del lote de Cariló el testigo ha sido el escribano interviniente, y destaca que de ambas escrituras surge que intervinieron dos escribanos distintos y de distinta jurisdicción (ver escrituras de fs. 41/47). Además, aun en la hipótesis de que integrara el estudio jurídico notarial en el que se escrituró una de las operaciones no surge de sus dichos que hubiera participado personalmente en el acto escriturario, ni tampoco aporta elemento de convicción alguno referido al destino dado a los fondos originados en la venta del bien propio del actor. La consulta por parte de este último a la que hace referencia el testigo en su declaración estaba referida a un aspecto que en nada incide en la solución del caso.

 

Lo cierto es que las escuetas y endebles manifestaciones del apelante referidas a la prueba testimonial (fs.1129 y vta.) no satisfacen las exigencias de crítica concreta y razonada que impone el art. 265 del Código Procesal, por lo que deben ser desestimadas.

 

Tampoco constituye agravio en los términos de la norma procesal citada la alegación relacionada con el informe de fs. 519/546 del estudio que tuvo a su cargo el desarrollo del proyecto y dirección de obra del inmueble ubicado en Cariló, pues la sola circunstancia de que el comitente de la obra fue H. B. y que el monto total ascendió al 20 de marzo de 2008 a $617.399,47, según la documentación respaldatoria que se acompaña (fs. 546), no necesariamente significa que parte de ese costo haya sido abonado con los fondos provenientes de la venta del bien propio. Es de observar que en el informe pericial contable consta que el actor percibió en concepto de dividendos y honorarios los importes que se indican en el anexo I, los que aun considerando únicamente los percibidos desde el año 2003 hasta el 2007 (fs. 1019 vta.) superan ampliamente el costo de la construcción antes indicado, ingresos que tienen carácter ganancial.

 

Los cuestionamientos del recurrente sobre la carga de la prueba resultan totalmente inadmisibles. Sin duda pesaba sobre el actor la carga de la prueba de que esos fondos percibidos por la venta de un inmueble suyo de carácter propio fueron los utilizados en la construcción realizada sobre un terreno de carácter ganancial. No se exige -como arguye el apelante- que se utilice el mismo billete que cobra cuando vende su departamento sea el que utiliza para invertir en la nueva construcción, sino que esos fondos que por subrogación real adquieren el mismo carácter propio del bien vendido, se reinviertan en un bien ganancial para que sea procedente la recompensa prevista en el art. 465, inc. m) del Código Civil y Comercial. Esa prueba está a cargo de quien invoca la inversión de carácter propio. Tal es lo previsto para el supuesto específico en examen por el art. 492 del Código Civil y Comercial, en cuanto explícitamente dispone que la prueba del derecho a recompensa incumbe a quien la invoca. Sin perjuicio de ello, aun aplicando las modernas corrientes sobre las reglas del reparto probatorio a las que alude el apelante, incluso el art. 710 del Código Civil y Comercial, en cuanto prevé genéricamente para los procesos de familia que la carga de la prueba recae en quien está en mejores condiciones de probar, resulta indudable que la prueba del carácter propio de los fondos invertidos en la construcción estaba a cargo del actor, precisamente por encontrarse en mejores condiciones como titular exclusivo del inmueble vendido y de los importes percibidos en esa venta.

 

No acreditada la reinversión, juzgo adecuado el encuadre efectuado por la Sra. juez en el supuesto previsto en el segundo párrafo del art. 491 del Código Civil y Comercial, según el cual “Si durante la comunidad uno de los cónyuges ha enajenado bienes propios a título oneroso sin reinvertir su precio se presume, excepto prueba en contrario, que lo percibido ha beneficiado a la comunidad”.

 

Si no hubo reinversión de fondos propios en la construcción del inmueble de Cariló, para determinar el valor de la recompensa no corresponde tomar en consideración las valuaciones estimadas por el perito arquitecto como pretende el actor. Descartado que el costo de la construcción hubiera sido afrontado con fondos de carácter propio de uno de los cónyuges, ha de presumirse que se utilizaron fondos gananciales, por lo que el mayor valor que habría generado la construcción de la casa beneficia a la comunidad. No se configura en el caso un enriquecimiento sin causa, sino que se sustenta en las normas que regulan el régimen de comunidad de ganancias. La recompensa que el segundo párrafo del art. 491 reconoce a favor del cónyuge que no ha reinvertido el precio de la venta un bien propio se sustenta en la presunción legal de que ha beneficiado a la comunidad.

 

Dado el alcance del beneficio presumido por la norma citada, estimo que hizo bien la magistrada en cuanto tomó en consideración el monto del gasto o erogación, ya que en el caso no hubo otro provecho para la comunidad que ese gasto, y como debe establecerse el monto a valores constantes al tiempo de la liquidación (args. arts. 493 y 494 del Código Civil y Comercial), resulta a mi juicio adecuada la solución de la Sra. juez en cuanto admitió la recompensa a favor del actor por la enajenación sin inversión durante la vigencia de la comunidad y la fijó en la suma de $450.000 (fs.1107 vta.) a la que se aplica la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

 

Por lo expuesto propongo desestimar las quejas del actor sobre los puntos en examen y confirmar lo decidido en primera instancia.

 

IV.- Recompensa a favor de la comunidad por el pago de las cuotas del crédito hipotecario contraído para adquirir el bien propio de la demandada sito en D. 1030 de la Ciudad de Buenos Aires. El actor se agravia de lo resuelto sobre el punto en primera instancia y solicita se reconozca la recompensa a favor de la comunidad. La aclaración con la que comienza sus quejas resulta intrascendente para la decisión sobre el pedido de recompensa a favor de la comunidad, pues si reconoce “que el departamento sito en la calle D. 1030, de esta ciudad, reviste carácter propio de la demandada, ya que se adquirió antes del matrimonio”, poco importa lo manifestado en el sentido de que él abonó la parte del precio pagada antes del matrimonio, ni tampoco la respuesta a la posición de la demandada a la que hace referencia a fs. 1131, pues él mismo admite que dicho inmueble reviste carácter propio de la demandada y precisamente por esa circunstancia es que pretende la recompensa a favor de la comunidad por el pago de las cuotas del crédito hipotecario. Pero esta pretensión por él esgrimida debía ser probada y la magistrada tras enunciar y apreciar las pruebas producidas relacionadas con este pedido de recompensa concluye en que de ellas “sólo pueden inferirse dos circunstancias: a) que la parte actora realizaba depósitos mensuales en la cuenta bancaria de titularidad de la demandada en Standard Bank; y b) que de dicha cuenta se realizaba mensualmente un descuento en concepto de ‘pago de cuota de préstamo’, que en razón de lo informado por dicha entidad bancaria a fs. 517 del expediente sobre alimentos indicado, correspondía a la cancelación de un préstamo hipotecario n° 0403575909”. No obstante lo cual la magistrada entendió que estas dos circunstancias en modo alguno permiten corroborar lo expuesto por el actor en la demanda. Sustenta su conclusión en los siguientes fundamentos: que ello no prueba que el préstamo hipotecario en cuestión haya sido tomado para la adquisición del bien propio de la Sra. D. sito en D. 1030, aclarando que este punto podría haberse acreditado con la escritura de compra de dicho bien o con información de la entidad bancaria acerca de la época de concesión del préstamo, su monto y objeto; que no resulta probado el motivo ni el destino final del dinero transferido; y que no coinciden necesariamente los montos depositados con los que se descontaron del crédito hipotecario (fs. 1108).

 

Estos fundamentos centrales del pronunciamiento de primera instancia no encuentran debidamente rebatidos con las consideraciones formuladas por el actor a fs. 1131/1132 y esa insuficiencia probatoria puesta de resalto por la magistrada obsta a la procedencia del reclamo del actor, sobre quien pesaba la carga probatoria de conformidad con lo dispuesto por el art. 492 del Código Civil y Comercial.

 

V.- Recompensa a favor de la actora por haber asumido exclusivamente los gastos de conservación de bienes gananciales tras la disolución de la comunidad. Las escuetas y confusas manifestaciones del actor en su denominado cuarto agravio en manera alguna alcanzan para satisfacer las exigencias mínimas de crítica concreta y razonada impuestas por el art. 265 del Código Procesal, por lo que corresponde declarar desierto este aspecto del recurso.

 

VI.- Agravios de la demandada. Esta parte se agravia del decisorio de primera instancia en cuanto rechaza por un lado la pretensión de la cónyuge de calificar como gananciales a las utilidades de B. S.A. desde el 31/7/2003 hasta el 31/7/2011, período en el que estuvo vigente la sociedad conyugal, que dicha sociedad tiene contabilizados como “resultados no asignados” luego del tratamiento por la asamblea de accionistas. Cuestiona que la Sra. juez asimile la situación de los “resultados no asignados” de B. S.A., con la que corresponde a las reservas facultativas o estatutarias aprobadas por una asamblea de accionistas. Arguye que se encuentra prohibido por la ley que la asamblea de accionistas no otorgue destino a las utilidades del ejercicio y los mantenga como resultados no asignados, con el agravante -agrega- que la voluntad social se conforma exclusivamente con el voto del actor. Invoca en su memorial la Resolución de la Inspección General de Justicia 25/2004. Aduce que los denominados resultados no asignados, conceptuados como aquellas ganancias o pérdidas -acumuladas- sin asignación específica (según Resolución Técnica nº 9 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, Segunda Parte, Cap. V, punto B, modificado para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por Resolución CD nº 262/01 del C.P.C.E.C.A.B.A.), constituye una definición que carece no sólo de respaldo legal sino que colisiona expresamente con lo dispuesto por los arts. 66, inc. 3º y 70 de la ley 19550.

 

También se agravia la demandada del rechazo del carácter ganancial de las utilidades de las razones sociales “Larral S.R.L.” y “Sagma S.R.L.”, que fueron destinadas a “resultados no asignados”, correspondientes a los períodos en que estuvo vigente la sociedad conyugal, para lo cual se remite a lo expresado en su primer agravio.

 

Más allá de las discrepancias existentes sobre la Resolución de la Inspección General de Justicia 25/2004 y los alcances que se le ha asignado en los consejos profesionales de ciencias económicas y en doctrina a los denominados “resultados no asignados”, no obstante los antecedentes jurisprudenciales que cita la apelante coincidentes con aquella resolución de la IGJ, lo cierto es que esas utilidades acumuladas tanto las de la sociedad anónima en la que el actor ostenta el 89% del capital social, como las referidas a las cuotas partes de carácter propio del actor en sociedades de responsabilidad limitada, han permanecido en las respectivas sociedades como “resultados no asignados” en la medida en la que no se las ha destinado a una asignación específica, ni tampoco distribuidas, esto es, no han sido incorporadas a la comunidad de ganancias B.-D., sea como dividendos que por tratarse de frutos civiles del capital propio son gananciales o como dividendos distribuidos mediante la emisión de acciones que revisten el carácter de gananciales. Si las utilidades acumuladas no han sido incorporadas a la comunidad de ganancias, no corresponde a este tribunal emitir pronunciamiento sobre aspectos atinentes a cuestiones internas de las respectivas sociedades comerciales, pues la utilidad como ganancia que ha realizado la sociedad a través de su giro durante el ejercicio computable, pertenece a la sociedad, no a los accionistas, y en su caso la demandada -de considerarse con derecho- deberá plantear en defensa de sus intereses, en el ámbito de las respectivas sociedades o por vía judicial en el fuero en lo comercial, los cuestionamientos pertinentes referidos al destino de las utilidades al denominado “resultados no asignados”.

 

De ahí es que propongo modificar el pronunciamiento de primera instancia en cuanto rechaza la pretensión de la demandada de calificar como gananciales las utilidades no distribuidas de B. S.A. desde el 31/7/2003 hasta el 31/7/2011, dejando sin efecto esta decisión, por tratarse de una cuestión que en su caso la demandada deberá plantear en defensa de sus intereses, en el ámbito de las respectivas sociedades o por vía judicial en el fuero en lo comercial, los cuestionamientos pertinentes referidos al destino de las utilidades al denominado “resultados no asignados”. Como respecto de las sociedades “Sagma S.R.L.” y “Larral S.R.L.” nada dijo la demandada en su presentación inicial sobre las ganancias o utilidades según señala la Sra. juez a fs. 1094 vta. y a fs. 1095, sólo corresponde desestimar el segundo agravio de la demandada formulado en el punto b) de fs. 1142.

 

Por lo expuesto y por los sólidos fundamentos de la Sra. juez, voto porque se confirme la sentencia de fs. 1063/1117 en lo que ha sido materia de expresión de agravios, salvo en cuanto rechaza la pretensión de la demandada de calificar como gananciales las utilidades no distribuidas de B. S.A. desde el 31/7/2003 hasta el 31/7/2011, decisión ésta que se dejan sin efecto. Los cuestionamientos pertinentes referidos al destino de las utilidades al denominado “resultados no asignados” la demandada en defensa de sus intereses, de creerse con derecho, deberá plantearlos previamente en el ámbito de las respectivas sociedades o por vía judicial en el fuero en lo comercial. Con las costas de alzada en el orden causado, atento la materia apelada y al resultado de los respectivos recursos (art. 71 del Código Procesal).

 

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante el Dr. ZANNONI votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta. El Dr. POSSE SAGUIER no votó por hallarse en uso de licencia. Con lo que terminó el acto.

 

JOSE LUIS GALMARINI

EDUARDO A. ZANNONI

///nos Aires, julio de 2017. AUTOS Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 1063/1117 en lo que ha sido materia de expresión de agravios, salvo en cuanto rechaza la pretensión de la demandada de calificar como gananciales las utilidades no distribuidas de B. S.A. desde el 31/7/2003 hasta el 31/7/2011, decisión ésta que se deja sin efecto. Los cuestionamientos pertinentes referidos al destino de las utilidades al denominado “resultados no asignados” la demandada en defensa de sus intereses, de creerse con derecho, deberá plantearlos previamente en el ámbito de las respectivas sociedades o por vía judicial en el fuero en lo comercial. Con las costas de alzada en el orden causado. El Dr. Posse Saguier no firma por hallarse en uso de licencia. Notifíquese y devuélvase.

 

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