La obstrucción de contacto se indemniza. La madre deberá Indemnizar al padre por los daños causados por su incumplimiento del régimen de comunicación con su hijo

Mala madre: Indemnización de los daños sufridos por el padre causados por el incumplimiento del régimen de comunicación con su hijo por culpa de la madre

Apr. 15th, 2019

Partes: F. D. E. c/ D. L. V. s/ daños y perjuicios. ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: K

Fecha: 12-feb-2019

Cita: MJ-JU-M-117407-AR | MJJ117407 | MJJ117407

Se otorga al actor una indemnización por los daños y perjuicios que le generó la falta de cumplimiento del régimen de comunicación con referencia su hijo debido a una actitud obstruccionista de la madre. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde otorgar una indemnización al actor, pues la interrupción u obstaculización de la relación entre padre e hijo representa por sí un daño, en tanto las relaciones familiares son un derecho de cada uno de sus miembros, en especial cuando el vínculo afectivo lo hace único e irremplazable y los años transcurridos, en los cuales ese vínculo natural, necesario tanto para el hijo como para el padre, se vio obstruido en su normal desarrollo por el obrar de la madre del menor resulta un daño consolidado en el tiempo.

2.-La prueba reseñada permite colegir sin hesitación una clara conducta obstruccionista por parte de la madre del niño, con franca determinación de impedir el contacto y un vínculo sano con su progenitor, por ende, más allá que el actor no fue al local de Mac Donalds en una oportunidad ello no desvirtúa las innumerables ocasiones plasmadas en el expediente sobre la actitud de la progenitora obstruyendo el contacto con su hijo, incluso, que una de las causas penales haya concluido con un sobreseimiento tampoco desplaza lo acontecido.

3.-Se encuentra acreditado que la actitud de la madre del menor ha sido contraria a que su padre pudiera tener un contacto saludable y armónico con su hijo en existir entre los progenitores en su relación de adultos, en tanto sostener que su padre era su pareja, decir que los juguetes que le daba su padre eran robados, por lo que se los sacaba o los rompía, tratar al hijo de traidor por querer estar con su padre, alegar dolencias para que el menor no saliera del hogar cuando las expertas no lo notaban enfermo y tampoco había un certificado médico que lo acredite, son escollos al contacto entre el padre y su hijo, lo que ella como progenitora conviviente debía asegurar.

4.-La relación entre padres e hijos es de mutua interacción, durante toda la vida, con distintas características, según pasa el tiempo, desde el nacimiento hasta la adultez y en esa compleja trama de afectos y emociones a los que el derecho acompaña, cuando los hijos son de corta edad cobra especial relevancia la actitud del progenitor con quien conviven, de quien se espera la colaboración necesaria para que ese derecho se concrete, logrando el contacto, sólo así se posibilita el adecuado desarrollo de los hijos, en un ambiente armónico y de plena colaboración interparental.

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 12 días del mes de febrero de 2019, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados: “F., D. E. contra D., L. V. sobre Daños y Perjuicios. Ordinario”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio la Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I- Vienen los autos a este Tribunal con motivo de la apelación interpuesta por la parte actora y la demandada contra la sentencia de primera instancia (ver fs.393/397; fs.399/402 y fs. 369/380 respectivamente). Ambos recurrentes replicaron la fundamentación de la contraria (fs. 404/406 vta. y fs. 407/408 vta.). Luego se llamó autos para sentencia (fs. 409 y 411).

II- Los antecedentes del caso.

El señor F. demandó a la señora D. por los daños y perjuicios que alegó le generó la falta de cumplimiento del régimen de comunicación con referencia al hijo en común.

Relató que a partir de la ruptura del vínculo sentimental entre ambos, la legitimada pasiva obstaculizó el contacto con su descendiente. Refirió que la situación se agravó con el tiempo, lo que motivó que recurriera a la justicia para obtener un régimen de contacto, homologándose un convenio a ese fin.

Aseveró que los reiterados incumplimientos en los que incurrió la Sra. D. le provocaron la ruptura del vínculo con su hijo, con los consecuentes padecimientos detallados en su demanda.

La emplazada reconoció la existencia de ese acuerdo pero resistió la responsabilidad atribuida. En lo demás, negó la documental acompañada y objetó los rubros y los montos pretendidos (fs.62/66vta.).

III- La sentencia.

Sustanciado el proceso, el pronunciamiento de primera instancia hizo lugar a la pretensión y condenó a la demandada a abonar al actor la suma de $120.000, con más los intereses y costas (arts. 901 y 1066, Código Civil; fs. 369/380).

IV- Los agravios.

El actor pretende se incrementen los montos reconocidos en concepto de daño psíquico, tratamiento psicológico, gastos de farmacia y asistencia y daño moral.

También objeta la fecha desde la que se ordenó computar los intereses (fs. 393/397 vta.).

La demandada cuestiona la responsabilidad que se le atribuyó en la falta de cumplimiento del régimen de comunicación. Critica la valoración de las pruebas testimoniales aportadas al proceso.

Entiende elevadas las sumas concedidas por daño psíquico, tratamiento psicológico, gastos médicos y de farmacia y daño moral.

Alega que la aplicación de la tasa activa dispuesta en la instancia de grado no corresponde, por lo que requiere se modifique por la tasa pasiva del Banco de la Nación Argentina (fs. 399/402 vta.).

V- Suficiencia del recurso.

Habré de analizar, en primer término, las consideraciones vertidas por el actor al contestar los agravios de la demandada, en cuanto a la solicitud de deserción por insuficiencia de ese embate (fs. 404/406vta., esp. fs. 404).

Conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se aprecia que el ataque cuestionado es suficiente, respetando su desarrollo las consignas establecidas en esa norma del Código ritual, por lo que deviene admisible su tratamiento (art. 265, cit.).

VI- Ley aplicable.

Al igual que lo decidido en primera instancia y que no fue debatido por las partes, la presente acción se analizará desde la perspectiva del Código Civil anterior, por ser la ley aplicable al momento de sucederse el evento por el cual se reclama (arts.3, CC; 7, CCCN).

Empero, aun cuando el alegado hecho dañoso se consumó durante la vigencia de la norma referida, no así las consecuencias que de él derivan. Por ello, se impone diferenciar la existencia del daño de su cuantificación. Como reseña Aída Kemelmajer de Carlucci, la segunda de estas operaciones debe realizarse acorde la ley vigente al momento en que la sentencia fija su extensión o medida (autora citada, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, segunda parte, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 234).

Este deviene un criterio ya compartido también por la jurisprudencia. Así se ha expresado que: “El art. 1746 del Código Civil y Comercial es aplicable a una acción de daños intentada antes de su entrada en vigencia, en tanto la norma no se refiere a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar) sino sólo a las consecuencias de ella (art. 7, CCyC), máxime cuando la regla no varía la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, sino que únicamente sienta una pauta para su liquidación” (Cám. Nac. de Apel. en lo Civil, sala A, in re: “A. A. R. c. G. A. M. s/ daños y perjuicios”, sent. del 28/10/2015, publicado en: RCCyC 2016 (abril), 150; RCyS 2016-VII, 155, cita online: AR/JUR/63674/2015).

Por lo tanto, al tratar los rubros cuyos montos se debaten en ambos ataques, se aplicarán los artículos pertinentes del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

VII- Los daños y perjuicios originados en las relaciones de familia. El impedimento de contacto.

Como se relató, la pretensión se sustenta en los denunciados daños y perjuicios sufridos por el Sr. F. por la falta de contacto con su hijo, actitud que atribuye a la madre del joven, demandada en las actuaciones.Este será el marco de análisis del presente, obviando la posible repercusión en el propio hijo, en tanto es materia ajena a la controversia a resolver y, en consecuencia, excede el principio de congruencia.

La doctrina y la jurisprudencia no son unánimes sobre la aplicación del derecho de daños a las relaciones de familia. Sólo a modo enunciativo, autores destacados como Guillermo Borda, Bibiloni se pronunciaron por la tesis negativa, mientras que otros, como Rébora o Mosset Iturraspe lo consideraron factible (Novellini, Norberto, “Acerca de la procedencia o no de la Indemnización por daños en el derecho de Familia”, en “Derecho de Daños. Daños en el Derecho de Familia”, Cuarta Parte (A), Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 2000, págs. 41 y sigs.). Destacan Atilio Aníbal Alterini y Roberto M. López Cabana que hay supuestos en los cuales se niega la acción resarcitoria, se exige un factor de atribución especial, se adapta el de culpa o se analiza el daño desde la perspectiva a los sujetos involucrados. Puntualizan que deben tenerse en cuenta los intereses superiores en la constitución de la familia, su estabilidad y el sentimiento de justicia de la comunidad (autores citados, “Cuestiones de responsabilidad civil en el Derecho de Familia”, LL 1991-A-950).

En esta misma línea, se expuso que los principios generales del “. alterum non laedere (no dañar a otro) y el ius suum cuique tribuere” (dar a cada uno lo suyo) se adaptan a las relaciones intrafamiliares, pues, en muchos casos, los alegados perjuicios se ocasionan en la convivencia, lo que implica una posibilidad amplia de origen de sucesos perjudiciales, en especial pues se trata de personas que comparten el hogar o lo han hecho, no extraños. Es por ello que el interés legítimo originado en la reparación del daño causado se atempera en vista a la unidad familiar (SCBA, in re: C. 117.204, “R., C. contra T., J. Daños y perjuicios”, sent.del 3-XII-2014, voto del señor Juez doctor Pettigiani).

En síntesis, quienes, con distintos argumentos, se enrolan en una postura restringida en la aplicación del derecho de daños a las relaciones de familia lo hacen en vista de intentar mantener la paz en ese ámbito, la cual se podría ver vulnerada si se habilitara con amplitud a la posibilidad de reclamar, en tanto podrían fomentarse rupturas en las relaciones que debieran sostenerse en el afecto y, en muchos casos, a lo largo de toda la vida.

Además, si bien lograr la pacificación social es uno de los fines del derecho, éste deviene absolutamente prioritario en los litigios originados en el seno familiar, lo que llevó a su incorporación expresa en el Código Civil y Comercial de la Nación -ver art. 706 inc. “a”, última parte-. De tal manera, es el camino deseable para dirimir estas disputas fomentar las alternativas de autocomposición o, de no ser posible, lograr una justicia de acompañamiento, con la intervención de un fuero especializado y la colaboración interdisciplinaria. Empero, tales particularidades no excluyen que la familia se torne en un ámbito en el cual las personas incumplan con sus deberes y, en tal caso, no podrían quedar exentas de asumir las consecuencias de ese proceder.

El obrar de las personas no puede infringir derechos ajenos, más allá de la naturaleza de éstos, por lo que, de provocarse un perjuicio, deberá apreciarse desde la universalidad del ordenamiento. Lo afirmado no implica soslayar que al tratarse de relaciones de familia, se analice con cuidado el cerrado entramado de vivencias enraizadas en ella. En definitiva, si no obstante las medidas para asegurar el cumplimiento de los derechos, se obstaculiza la comunicación y el contacto entre padres e hijos, se podrá accionar por los perjuicios ocasionados, para lo cual deberán concretarse los presupuestos propios para la recepción del reclamo (en este sentido ver Medina, Graciela, “Daños en el derecho de familia en el Código Civil y Comercial”, publicado en:RCyS 2015-IV, 287).

Por ende, habrán de conjugarse en el caso las particularidades reseñadas frente a los recaudos de la responsabilidad derivada de los daños. Devienen parámetros comunes que para responder por el perjuicio que sufre otro deben concurrir varios elementos: la antijuridicidad, el daño, la relación de causalidad entre el daño y el hecho y los factores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad (SCBA, Ac 79389, sent. del 22- 6-2001, ED 197, 505; C 91325, sent. del 18-11-2008).

Son las normas generales sobre responsabilidad civil: 1) El incumplimiento objetivo, que consiste en la infracción al deber mediante la inobservancia de la palabra empeñada en un contrato o a través de la violación del deber general de no dañar; 2) El daño entendido como la lesión a un derecho subjetivo del incumplimiento jurídicamente atribuible; 3) La relación de causalidad suficiente entre el hecho y el detrimento, de tal manera que pueda predicarse que el hecho es causa (fuente) del mismo y; 4) Un factor de atribución, es decir la razón suficiente para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor que podrá ser objetivo o subjetivo (conf. Conclusiones V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 1971, citadas por Atilio Aníbal Alterini-Oscar José Ameal- Roberto M. López Cabana, “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, pág. 159, Buenos Aires, 2006).

Como menciona Graciela Medina, existen diversas apreciaciones del concepto de la antijuridicidad desde la perspectiva del derecho de familia pero, más allá de ello, se admite la obligación de reparar siempre que exista un acto antijurídico (autora citada, “Daños en el Derecho de Familia”, Rubinzal Culzoni editores, 2002, pág. 26).

En el caso de este expediente, el alegado derecho vulnerado es el de tener contacto y trato con su hijo.Es uno de los que integra la responsabilidad parental .

Tanto en el Código anterior -vigente al tiempo de sucederse los hechos que originan este reclamo- como en el actual, los progenitores tienen el derecho y la obligación de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos (art. 265, CC), al igual que el conviviente debe permitir un adecuado contacto y comunicación con el otro progenitor con quien no convive (art. 264, CC). Es su sentido el desarrollo pleno de los hijos, su protección al igual que la realización afectiva de los adultos. Es también una forma de fomentar la identidad de la propia familia, respetar sus valores y ayudarlos a trascender, lo que los Tratados internacionales avalan (arts. 5, 7.1, 18.1 y conc. de la Convención sobre los Derechos del Niño; VI y VII de la Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre; 5.1 de la Declaración sobre la Eliminación de todas las formas de intolerancia y discriminación fundadas en la religión o en las convicciones; entre otros).

En palabras de Schiro, el derecho-deber de comunicación forma parte del elenco de derechos subjetivos familiares caracterizados por ser correlativos y recíprocos. Lo primero, por existir entre dos sujetos unidos por el vínculo de familia; lo segundo, porque a cada derecho le corresponde un deber (María Victoria Schiro, “Responsabilidad por daños intrafamiliar”, Editorial Astrea, pág. 108) o, en opinión de Ursula Makianich de Basset, son derechos funciones (autora citada, “Marco normativo de Derecho de visitas y derecho judicial”, ED 143-906).

La relación entre padres e hijos es de mutua interacción, durante toda la vida, con distintas características, según pasa el tiempo, desde el nacimiento hasta la adultez. En esa compleja trama de afectos y emociones a los que el derecho acompaña, cuando los hijos son de corta edad cobra especial relevancia la actitud del progenitor con quien conviven, de quien se espera la colaboración necesaria para que ese derecho se concrete, logrando el contacto.Sólo así se posibilita el adecuado desarrollo de los hijos, en un ambiente armónico y de plena colaboración interparental.

Es por ello que de probarse que por el obrar de una persona -ya sea de uno de los progenitores o de un tercero- se obstaculizó ese contacto, se generarán entonces consecuencias.

En síntesis, de así acontecer, lo que será materia de prueba, se presentará una conducta antijurídica que de ocasionar un daño, deberá responder, siempre que ese perjuicio sea producto de ese precedente comportamiento. Estos serán los presupuestos que deberán analizarse, en tanto la demandada recurrente cuestiona que ello haya acontecido.

VIII- El análisis de la prueba En estos obrados, el señor F. -no conviviente con su hijo D.- alega que la madre, la Sra. D., le impidió tener contacto con él.

Como es sabido, en la apreciación de la prueba, concurre un proceso mental casi simultáneo de percepción, reconstrucción histórica y análisis inductivo que permite arribar a las conclusiones básicas sobre el material examinado. El juez no se encuentra obligado a describir cada una de las pruebas producidas, pudiendo extraer de las mismas sólo las que contribuyen a producir su convencimiento acerca de la realidad de los hechos. Sólo se demostrará un desvío en la aplicación de las normas de lógica jurídica si se pone de manifiesto que, por la preterición de algún elemento de juicio, de verdadera relevancia, se habría cortado el encadenamiento lógico que debe guardar cada una de las premisas que sustentan el curso del pensamiento para arribar a la decisión final (doct. art. 386 del CPCC).

Existen diversos juicios que reflejan el acompañamiento jurisdiccional a la problemática planteada y que devienen relevantes para reconstruir la historia familiar, a los fines de determinar la alegada responsabilidad de la señora D. por este reclamo por daños y perjuicios del señor F.Estos expedientes fueron ofrecidos por las partes en sus escritos constitutivos como prueba informativa, si bien no hay una plena coincidencia de los obrados indicados entre ambas partes (fs. 8/15 vta., esp. fs. 14 vta. y a fs. 62/66 vta., esp. fs. 66 la actora), habiéndose ordenado su producción (fs. 96/97) y adjuntados a la causa, lo que amerita su valoración (arts. 378, 386, CPCCN; 18 de la Const. Nac.).

Cabe aclarar que son hechos comunes al relato de ambas partes, en lo sustancial y en lo que son coincidentes, que luego de mantener una unión afectiva, nació D., el 2 de diciembre de 2000, si bien luego se separaron por diferencias entre los adultos. Ambas partes explicaron de forma diversa la relación entre ellos en esa época y con el niño, de su separación y los hechos que motivaron las distintas acciones. También hay distintas versiones sobre los motivos por los cuales el padre no tenía el contacto pretendido con el hijo. En tanto es natural que a los hechos sucedidos en la vida familiar de las personas haya más de una explicación, al igual que por las propias pasiones humanas es difícil que la reconstrucción de las historias quede desprovista del afecto, emoción y justificativos individuales, me detendré en el relato de lo acontecido y que surge de los expedientes acompañados, como aporte objetivo en la reconstrucción de los hechos que resultan acreditados en la causa.

Conforme señala Michele Taruffo, las partes narran y construyen sus historias con un fin muy preciso, como es justificar la versión de los hechos de forma que induzca al juez a acoger su demanda y satisfacer sus pretensiones. Sin embargo, como señala ese mismo autor, el juez no cuenta con ninguna tesis pre constituida, sino que debe buscar los hechos que justifiquen su decisión, en base a los que consideró verdaderos (autor citado, “Simplemente la verdad”, Editorial Marcial Pons, Barcelona, 2010, pág. 232).

Las partes celebraron un acuerdo sobre el régimen de contacto del señor F.con D., el 8 de agosto de 2002, el cual fuera homologado el día 12 de septiembre del mismo año (fs. 22,23 y 24, exp. 37.532/05 y fs. 3 y vta. y 9, exp. 64.309/2002, acollarado al presente).

Con posterioridad, el día 17 de mayo de 2005, el señor F. demandó, en pos de lograr el referido contacto, iniciándose la causa caratulada ” F., D. c/ D., L. V. s/ Régimen de visitas”, en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil n° 77 (causa 37532/2005). Acorde acta acompañada en esa ocasión, la mediación previa judicial se frustró por incomparecencia de la señora D. Asimismo, el reclamante pidió que cautelarmente se establezca el contacto (fs. 3/8 vta.), si bien luego solicitó se modifique la pretensión por “incumplimiento y modificación del régimen de visitas” en vista al convenio antes homologado (fs. 18), de lo que se adjuntó copia (fs. 22 a 24), a lo que se dio lugar (fs. 25).

Resulta relevante mencionar que la mediación prejudicial de esas actuaciones, no se concretó por inasistencia de la requerida, pues a la primera notificación enviada se informó que “no responde” y a la segunda el resultado fue “rehusado Titular no recibe” (fs. 2 y vta. y 266/269).

En tanto en forma paralela tramitaron dos causas penales por impedimento de contacto, iniciadas también por el señor F., los magistrados intervinientes enviaron copia de esas actuaciones para ilustración de su par en diversas oportunidades (fs. 43/44, 68/88 y de la número 27153 ante el Juzgado n° 14 a fs. 147/194).

El señor F. pidió una audiencia para poder ampliar el contacto antes acordado y homologado, lo que así se dispuso, pero la señora D. no asistió y acompañó un certificado médico por infección urinaria (fs. 46 y vta., 47, 54/56 y 58). Por ello, a petición del actor, se fijó una nueva (fs.58), a la cual si bien ambas partes comparecieron no fue posible arribar a un acuerdo. Sin embargo, la progenitora se comprometió a cumplir el acuerdo homologado y el actor a ir al consultorio de la psicóloga que atendía a D. (fs. 64).

Luego, con fecha 20 de diciembre de 2005, el actor solicitó modificar, con carácter de urgente, los términos del convenio en lo referente a las vacaciones de su hijo con su madre (fs. 66) y, pendiente su resolución, denunció el incumplimiento del convenio homologado (fs. 89/90), de lo que se dió traslado (fs. 92). El actor requirió habilitar la feria judicial para su resolución (fs. 93/95 vta.), lo que se denegó (fs. 96).

Por su lado, con fecha 1 de febrero del año 2006, la señora D. denunció incumplimiento del convenio. Dijo que el 24 de diciembre esperó al Sr. F. hasta las 13.30 hs. y después tuvo que retirarse y que el 27 de diciembre de 2005 se concretó el encuentro (fs. 9 8). Desde otra arista, el señor F. también denunció incumplimiento (fs. 100/102 vta.).

El 22 de febrero de 2006, la Sra. D. contestó el traslado de las presentaciones y se opuso a la petición de modificación de las vacaciones y a cualquier alteración al convenio. Desconoció los incumplimientos alegados por el actor (fs. 127/130 vta.) y, a su vez, el 9 de marzo, denunció la inobservancia del convenio (fs. 136).

Con fecha 21 de ese mismo mes, el actor solicitó se designe asistente social y la modificación provisoria del régimen de contacto (para retirar a su hijo en la dirección anterior, como venía haciendo, ya que la demandada se había mudado a Quilmes con su hijo; fs. 141/143 vta.).

El día 7 de abril del 2006, el Sr. F. relató que el 4 de abril concurrió junto con la asistente social y la demandada le dijo que no podría retirar a D. porque estaba enfermo (fs. 208/209 vta., esp. fs.208).

Asimismo, el actor afirmó que concurrió a ver a su hijo, acompañado por el señor B., los días 9 y 11 de abril de 2006, habiéndoselo negado la demandada en la primera ocasión. En la segunda oportunidad precisó que no atendió nadie a sus llamados (fs. 213/214 vta.). También la señora D. expuso el incumplimiento a los encuentros y de que se anotició de una denuncia por agresiones efectuada el 28 de mayo (fs. 282). El Sr. F. acompañó esa denuncia hecha ante la Comisaría por agresiones de parte de la madre contra el hijo. Relató que D. le dijo “mi mamá me pegó” y que tenía el cachete rojo (fs. 284/286).

Frente a las múltiples manifestaciones de incumplimiento y a las versiones encontradas de ambas partes, la Defensora consideró que debía convocárselas a una audiencia (fs. 237), lo que así se dispuso (fs. 238). Concretada que fue, no se pudo llegar a un acuerdo y las partes se comprometieron a acreditar el nombre del profesional o institución para el tratamiento psicológico de D. (fs. 336).

En el referido expediente, se presentó informe socio ambiental de la Asistente Social Gloria Yagust. Respecto de la Sra. L.D., la profesional expuso que “.con L. se observó un rechazo.” hacia el padre del hijo. Indica que lo llama ‘ladrón’. “No acepta vinculación de su hijo con el papá: .sostiene que no es buena persona. ni buen padre. D. denomina: ´papá´ a la pareja de L.” (fs. 375/377, esp. fs. 377, el subrayado corresponde al original). Con relación al señor F., la impresionó como “. inmaduro no ha logrado independizarse de sus padres: desde lo afectivo y económico.

Impulsivo: en la entrevista se descontrola; menciona estar triste ‘por no poder estar con su hijo’” (ídem, esp. fs. 377, el subrayado corresponde al original). La asistente aconsejó la vinculación entre el padre e hijo por el buen desarrollo psico emocional del niño y explicó que la señora D.no puede acompañar a su hijo al encuentro con su padre (fs. 375/377). Ante el pedido de aclaraciones, esta profesional puntualizó que los datos cuestionados se refieren a respuestas obtenidas de parte de la demandada frente a las consultas que le efectuó (fs. 397/398).

El Sr. F. aportó el informe psicológico de D., en el cual surge que en los encuentros se constató la clara negativa a ver a su padre, enunciada con intensa emotividad. Dice que tanto resiste estar con él como le reprocha lo que en sus términos configura el “abandono paterno”. Detectó en el niño sentimientos de angustia e inseguridad (fs. 389 y vta.). Esta misma profesional presentó otro informe en el cual señaló que “Respecto de la vinculación con su padre, el niño mantiene una actitud resistente que, al momento actual, requiere para su modificación de la presencia efectiva del progenitor. Al presente ha podido revisar sus conceptos relativos al ´abandono paterno´, pero necesita contrarrestar sus elaboraciones con experiencias directas” (fs. 474 y vta.).

Se anexó en esa causa la pericia psicológica de la Sra. D. El profesional explicó que “No aparecen motivos psicológicos de trascendencia para evitar el contacto del actor con su hijo” (fs. 420/421, punto “d”), “El vínculo de la madre con el menor es bueno, pero ella teme que la relación de D. con el padre ponga en peligro el desarrollo psíquico del menor” (ídem, punto “f”). Concluyó que “Es necesario un tratamiento psicológico para establecer con mayor precisión la negativa de la demandada” (ídem, punto “g”). También adjuntó la correspondiente al actor (fs. 423/424).

Ya con fecha 14 de noviembre de 2007, en audiencia con las partes, se fijó un régimen de contacto distinto al antes homologado, a concretarse con la presencia de un Asistente Social, en un local de la empresa Mc Donalds de Quilmes. Se pactó que comenzaría el 14 de diciembre, para que la psicóloga prepare al niño, acuerdo que se homologó (fs.556 y vta.).

La psicóloga que atendía a D., con fecha 7 de diciembre de 2007, explicó cuál era el estado de avance del tratamiento del niño. Destacó que “.el proceso de revinculación será complejo y necesitará de la intervención paulatina, criteriosa y sostenida del Sr. F.”. Recomendó comenzar con un encuentro semanal (fs. 564/565, esp. fs. 565).

Por diversos motivos, el régimen de contacto pautado no se concretó, al igual que la Asesoría Pericial de Quilmes informó al Juzgado que no supervisan regímenes de contacto (fs. 608). Designada luego como Asistente Social la Licenciada Milan, se fijó como fecha de encuentro el 27 de junio de 2009 (fs. 621). A ello, la Sra. D. manifestó que no estaban dados los requisitos para reanudar el régimen (reseñó que no se acreditó en autos la aceptación del cargo de la Asistente Social, que por la emergencia sanitaria -Gripe H1N1- se recomendó no ir a lugares cerrados con mucha gente y que por las temperaturas bajas tampoco se podría hacer en un parque; fs. 622/623).

Con posterioridad -ya el 8 de octubre de 2009- el Sr. F. manifestó que residía en Misiones por no conseguir trabajo permanente en Buenos Aires. Solicitó suspender el régimen en forma provisoria hasta poder coordinar la fecha en que pudiera regresar (fs. 632).

El 28 de abril de 2010, el actor señaló que se presentó junto a la Asistente Social el día 24 de abril y que la Sra. D. y su hijo no fueron, por lo que se fijó nueva fecha para el 15 de mayo (fs. 643). La demandada se opuso por no haber recibido ninguna notificación y sostuvo que ninguna asistente social aceptó el cargo en autos (fs.645).

Nuevamente, el actor pidió una audiencia (fs. 648), a la cual prestó conformidad la Defensora (fs.651). Esta fracasó por la inasistencia de la señora D., quien presentó un certificado médico donde constaba la recomendación de reposo por padecer infección de tracto urinario (fs.657 a 658). Solicitada una nueva, ésta se concretó, de la cual sólo se dejó constancia de la comparecencia de las partes (fs. 665).

Luego, se presentó el señor F. e informó nueva fecha fijada para ver a su hijo por la Asistente Social para el 25 de septiembre de 2010 (fs. 668). Por su lado, la Sra. D. expuso que estuvo en el lugar y que el Sr. F. y la asistente social no se presentaron.

Acompañó tickets de consumisión (fs. 675). Ambas partes dieron las explicaciones sobre ese evento (fs. 677 y fs. 681).

Es así que el Juez hizo saber a las partes que debían procurar el cumplimiento del régimen de contacto acordado y homologado, con el sólo objeto de no afectar el derecho de su hijo (fs. 686). El Sr. F. requirió que el restablecimiento del vínculo se realice dentro del ámbito del juzgado, debido a los múltiples encuentros frustrados (fs. 687). La Sra. D. contestó que el único se frustró por la incomparecencia del actor y que no era clara su petición (fs. 690).

IX- Durante la sustanciación de esa causa, con fecha 12 de septiembre de 2005, el señor F., denunció a la señora D., por impedimento de contacto con su hijo D. -art. 1 y 2 de la ley 24.270- ante el fuero correccional. Los autos caratulados “D., L. V. y otros s/ art. 1 Ley 24.270” (causa 60.037), tramitaron ante el Juzgado Nacional en lo Correccional n° 4.

El denunciante declaró ante la Fiscalía y con fecha 14 de octubre de ese año hubo una audiencia (art. 3 de la ley 24.270), a la cual comparecieron ambos progenitores. Allí se fijó un régimen provisorio con las mismas pautas establecidas en el convenio homologado en sede civil, supervisado por una Asistente Social (fs.27/28), para lo cual se designó a la Licenciada Sanchez Iturbe (fs. 34).

Esa profesional, sobre el encuentro del 23 de octubre, relató que durante la visita “.D. remarcó con palabras posiblemente textualizadas de adultos, y en un tono monocorde, que en ésa época su padre se ocupaba poco de ellos, no les daba alimentos. ‘y un niño necesita alimentarse para crecer.’-sic”. Asimismo, el menor de edad señaló que ya tenía un papá y que se llamaba J. (pareja de su madre; fs. 43/45, esp. fs. 43 vta./44).

Referido al 26 de octubre, informó que se llevó a cabo con buen ánimo por parte del niño, quien estaba de buen humor. Explicó la experta que ese día, en la reunión realizada en el Parque Chacabuco, el niño expresó que su madre le había sacado el juguete que su padre le había regalado en el encuentro anterior por ser robado.

También la experta relató que el niño caminó de la mano con su padre, con buena predisposición, que jugaron a la pelota y que en varias oportunidades D. lo abrazó.

Cuando regresó al domicilio de su madre, ella lo ingresó rápidamente mientras el niño manifestaba su deseo de continuar (ídem, esp. fs. 44 vta./45).

Con respecto al día 30 de octubre de 2005, la misma profesional contó que la madre del niño le reclamó acerca del “estado alterado” en el que había llegado su hijo en el anterior acercamiento, remarcando que “.la Justicia solo tomaba en cuenta los pedidos de un ‘adulto caprichoso’.-sic”. La perito le respondió a la madre que el encuentro entre D. y su padre fue ameno y que luego de pasar un buen momento, el niño deseaba continuar esa visita en búsqueda de un juguete que le pidió. Precisó la experta que “.es dable suponer que a nte la información suministrada en su hogar materno, respecto a supuestas conductas de su padre y, la realidad dispar vivida durante los contactos con éste, la reacción de D.haya sido producto de confusión” (fs.53/55, esp. fs. 53). Respecto a lo acontecido en esa fecha, aseveró que se dio en un marco de armonía y buen ánimo del niño, quien fue recibido por la familia paterna muy afectuosamente (ídem, esp. fs. 53 vta./54).

En cuanto al contacto que la perito presenció el día 2 de noviembre de 2005, la asistente social señaló que se presentó en el domicilio materno de D., al mismo tiempo que arribara el padre. Fueron atendidos por la madre que les transmitió “.que ‘pese a que a la Justicia no le importa.’-sic, su hijo se encontraba con dolor de cabeza.” (ídem, esp. fs. 54). Cuando el niño salió, saludó a su progenitor y tomados de la mano fueron en busca del juguete pedido. Adujo la perito que en el trayecto “.D. volvió a mencionar que tanto el auto del padre como el que le regalara de juguete, eran robados, manifestando nuevamente que cuando él era bebé, el Sr. D. le había pegado con un frasco.” (fs. 53/55, esp. fs. 54 vta.).

La experta describió que se dirigieron a la juguetería, donde no encontraron el juguete buscado, pero adquirieron otro. Luego fueron a un pelotero de una cadena de comidas rápidas y en todo momento se lo vio a D. entusiasmado y sin vestigios de mal estado de salud (fs. 53/55, esp. fs. 54 vta).

Continúa explicando que al regreso la madre los recibió y al observar la caja del centro de comidas, dijo que el niño no podía ingerir alimentos de ese tipo (fs. 53/55, esp. fs. 54 vta). Finalizada la visita, la perito recibió un llamado de la madre quien le advertía del estado alterado en el que habría regresado su hijo (ídem, esp. fs. 55).

También la Asistente Social informó sobre lo presenciado el día 6 de noviembre de 2005. Explicó que D. le comentó a la perito que su madre le había roto los pescaditos de la caña de pescar que le regaló su padre.A lo que la madre dijo “.’y si quedan en el suelo.’ -sic” (fs. 62/63, esp. fs. 62). También le contó que después de la visita anterior, ella le tiró la cajita de juguetes del patio de comidas. Más allá de ello, el niño disfrutó de la estadía con su padre. Jugó en el tobagán donde tomó contacto con otro niño y se lastimó debajo de ojo. El padre le lavó con agua y siguió jugando (ídem, esp. fs. 62 y vta.).

Con respecto al día 9 de noviembre de 2005, el Sr. F. y D. compartieron un momento recreativo en el parque. El padre le compró un juguete con el que se entretuvo. Al retornar al domicilio materno, el niño le dijo a su madre “.‘este juguete no me lo vas a romper.´ -sic” (fs. 62/63, esp. fs. 62 vta.).

La experta expuso que el día 13 de noviembre de 2005, D. recibió a su padre con un saludo afectuoso. Asistieron a un cumpleaños, donde el niño jugó con sus primos e invitados (fs. 75 y vta., esp. fs. 75).

A su vez, con respecto al día 16 de noviembre, la perito explicó que “Si bien durante el trayecto, D. volvió a repetir los comentarios respecto al abandono y malos tratos cuando era bebé de su padre no demostró insistencia en continuar con ese mensaje, cambiando inmediatamente de tema de conversación”. Durante la visita, D. retribuyó el afecto que su padre le daba. A su vez, le insistió para que lo visite otros días además de los previstos (fs. 75 y vta., esp. fs. 75vta.).

El día 20 de noviembre -si bien se indicó en el informe como día 13- expuso que la madre les avisó que D. estaba un poco afiebrado. No obstante, disfrutaron juntos del día al aire libre y no manifestó molestias. El 23 de noviembre de igual año, la madre mostró disconformidad con la salida ya que llovía y D. estaba con antibiótico.Le fue informado que el niño sería trasladado en auto. La profesional aseveró que “Si bien el niño no evidenciaba malestar de enfermedad, era notorio su modo hostil al repetir, reiteradamente ‘.mi mamá me dijo que no te escuche., no me toques., vos me abandonaste. no tenés que venir más.’ -sic. Al cambiar el tema, olvidaba estas apreciaciones”. Al horario de regreso a la casa materna el niño quería continuar la visita con su padre (fs. 79 y vta.).

La misma experta, con relación a lo sucedido el día 27 de noviembre de 2005, dijo que cuando el padre le preguntó a D. su nombre y apellido “.el niño lo dijo, agregando que prontamente su madre le habría dicho que el apellido sería cambiado por ‘D. la F.’, que sería el de su actual pareja J.” (fs. 82 y vta., esp. fs. 82). En esa oportunidad, pasaron la tarde en la casa del padre, donde el niño jugó junto con sus primos con la manguera para refrescarse. Se detalló que la Sra. D. se molestó notoriamente al ver que a D. se le cambió el pantalón por habérselo mojado (fs. 82 y vta.).

En esta causa, el magistrado decidió sobreseer a la señora D. del delito atribuido, en tanto el señor F. había retomado el contacto con su hijo (fs. 77/78 vta.).

X- El señor F., con fecha 25 de diciembre de 2005, denunció en la Comisaría a la señora D. por impedimento de contacto (art. 1 ley 24.270) (fs. 1/2). Se inició el expediente caratulado “D., L. V. s/ Infracción Ley 24.270”, con su instrucción en trámite ante el Juzgado Nacional en lo Correccional n° 14 (causa n° 27.153) y el juicio ante el Juzgado Nacional en lo Correccional n° 7 (causa n° 63337).

El día 4 de enero de 2006, el señor C. D. declaró en sede policial que su hija y nieto se encontraban en Santa Teresita de vacaciones (fs.11).

Con fecha 16 de febrero de 2006 el juez fijó audiencia de contacto (art. 3 Ley 24.270) para el 2 de marzo (fs. 18), a la que compareció sólo el Sr. F. (fs. 21), pues la señora D. no había podido ser notificada (fs. 22). Recién el 16 de marzo de 2006 se realizó una audiencia, a la cual asistieron ambas partes y el niño. En esa ocasión se convino retomar el sistema homologado en sede civil, con el aditamento que las tres primeras visitas fueran en presencia de una asistente social (fs. 38 y vta.).

Es relevante el informe presentado por la Asistente Social que presenció los encuentros. Con respecto al realizado el día 28 de marzo de 2006, la profesional precisó que luego de un intercambio de palabras que detalló, la señora ingresó a su domicilio mientras esperaban que el señor F. llegara, cuando desde la puerta se escuchaba a la Sra. D. instruyéndolo a D. para negarse a compartir el horario de visitas con su padre. A la llegada del padre, la asistente social avisó a la madre, “. saliendo ésta, su pareja y el niño manifestando en estado sumamente alterado que no quería verlo . ‘.andate, no vuelvas más a buscarme.´ -sic”. Explicó la experta que “Frente a esta actitud, el padre del niño desestimó la posibilidad de lograr en la fecha el contacto con su hijo, dado que resultaba imposible revertir su actitud” (fs. 65/66, esp. fs. 65 vta.). Asimismo, añadió que “Cuando ya estaba demostrado que no se daría lugar al Régimen de Visitas acordado en Sede Judicial, el Sr. J., pareja de la Sra. D., me dijo ‘.ahora no vaya a escribir que lo pusimos detrás de las rejas, es él el que no quiere salir.´ -sic” (fs. 65/66, esp. fs. 65 vta.).

La misma experta informó el encuentro del día 2 de abril.Mientras que el padre se quedó dentro del auto frente al domicilio, la profesional se anunció y salieron la señora D., su pareja y el niño, quien “.en estado sumamente alterado, desde el momento que se abrió la puerta de la vivienda, manifestó a los gritos que no quería salir con su padre. Al abrir la puerta de rejas su madre, D. le dijo a los gritos que no la abra, en tanto que ella, también en estado alterado dijo que la abría para que esta Perito no escriba que ‘.te tengo encerrado detrás de las rejas.’-sic. Pese al pedido del padre a su hijo y mi participación, resultó imposible modificar la actitud del niño. Ante esta situación, de alto contenido violento, se desestimó la posibilidad de dar lugar al acuerdo de referencia, estimando que la actitud del padre, respecto a no bajarse del vehículo resultó adecuada, evitándose reacciones violentas que podrían haberse producido, dada la denotada tensión que persistía” (fs. 85/86vta., esp. fs. 85 y vta.).

Con relación al segundo encuentro, el día 4 de abril de 2006, la Asistente Social expuso que, al llegar a la casa materna, la Sra. D. les informó que D. estaba con fiebre pero que lo iba a acercar a la puerta. “Al poco tiempo, la Sra. D. salió con D. en brazos, quien con nerviosismo manifestó que no iba con su padre porque estaba enfermo. En ese momento, el Sr. F. salió del auto y pegado al vehículo le preguntó a su hijo si podía al menos darle un beso, manifestando su negativa, recostándose a su vez sobre su madre a quien le balbuceó algo que no se logró entender, pero que alteró a su madre quien le recriminaba ’.decile que tuviste vómitos, fiebre, que te nebulizamos.’ -sic y, dirigiéndose a nosotros agregó que, lo que le estaba pasando a su hijo era producto de todo lo que estaba somatizando por culpa del Sr. F.” (fs. 85/86vta., esp. fs.85 vta./ 86). La profesional sostuvo que “. de no mediar la cooperación de la Sra.

D., resultará sumamente difícil lograr nuevamente la vinculación entre padre e hijo.” (ídem, esp. fs. 86). Recomendó que, al momento de acordar un nuevo régimen de visita, los encuentros sean supervisados por un perito y la entrega y reintegro del niño en un espacio público (ídem, esp. fs. 86 vta.).

Luego de distintas presentaciones en esos obrados en los cuales el Sr. F. relató los encuentros con su hijo, una ocasión en la cual la Sra. D. no lo esperaba, si bien él se lo había confirmado a su abogada, pero pudo ver a su hijo y dar una vuelta (fs. 114) y otra ocasión en la cual D. se negó a verlo (fs. 119), se decretó el procesamiento de la Sra. D. (fs. 120/122 vta.). Apelado ello por la progenitora (fs. 127/129), la Cámara lo confirmó (fs. 166/167).

Asimismo, el juez encomendó al cuerpo médico forense la designación de un grupo interdis ciplinario para evaluar a los tres (fs. 177 vta y 180). En la referida pericia psicológica, se puntualizó que D. identificaba a la pareja de su madre como su padre.

Con relación al Sr. F., contó que “.‘me abandonó y me hizo cosas feas’, ‘papá me lo dijo’, refiriéndose a la pareja de su madre” (fs. 199/202, esp. fs. 201). Concluyó que “. no existe ningún tipo de diálogo y posibilidad de acuerdos entre ambos integrantes de la pareja parental”. Respecto de la relación de D. y su madre, consideró que es adecuada pero el vínculo con el padre “.se ha distanciado y se encuentra parcialmente reemplazado por la pareja de su madre, quien tiende a sumir dicho rol” (ídem, esp. fs. 202).

Luego de distintas actuaciones judiciales, el Fiscal de Cámara se expidió en los términos del art. 348 del CPPN por la elevación de la causa a juicio (fs. 250/251 vta.), la cual se radicó ante el Juzgado Correccional n° 7 (fs.264). Fijada la fecha de juicio (fs. 275/276), la defensa solicitó realizar la audiencia de suspensión de juicio a prueba (fs. 311). En la misma no se llegó a un acuerdo y se fijó una nueva (fs. 315).

Posteriormente, el Ministerio Público manifestó conformidad con el otorgamiento de la suspensión a prueba y la querella rechazó otra vez ofrecimiento dinerario, en tanto que el juez suspendió el proceso a juicio por el plazo de 1 año, fijó la realización de 50 hs. de tareas comunitarias y eximió a la imputada del pago de la suma que ofreciera para reparación del daño, quedando expedita la vía civil para cualquier reclamo ulterior (fs.316/317). Luego, el juez de ejecución penal tuvo por cumplidas las reglas de conducta (fs. 336), decidió la extinción de la acción penal y sobreseyó a la Sra. D. (fs. 350 y vta.).

Lo relatado de todas las causas se condice con el aporte de los testigos. La señora M. B. explicó que en algún caso acompañó al señor F. a buscar a su hijo y que la madre le negaba verlo. Incluso, agregó que el nene quería ver al papá y la madre no lo dejaba y que se han escuchado golpes. Describió que una vez el nene quiso subir al auto de su papá y que la madre no lo dejó (fs. 124/125). Cabe aclarar que la carencia de mayor precisión sobre cuándo, cómo o dónde sucedió esta negativa, no le quita credibilidad al testigo, como considera la demandada apelante. Incluso, tampoco fue este sólo testimonio el considerado por el señor Juez de la instancia a los fines de hacer lugar a la pretensión, como también argumenta la accionada.

Por otro lado, el testigo R. M. F. A., quien también estuvo junto al actor al buscar a su hijo, relató que cuando el padre le preguntó a D.si quería ir al parque y el nene le dijo que sí, escuchó un golpe, como un cachetazo y que el nene salió con el cachete marcado y su madre le dijo “Anda traidor” (fs. 126 y vta.; arts. 386, 456 y conc., CPCC).

Como es sabido, en la apreciación de la prueba testifical el magistrado goza de amplia facultad; admite o rechaza la que a su criterio indique como acreedora de mayor fe o descartando la incongruente o inverosímil, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente (CNCom. Sala B, abril 13-2007, Lexis 1/1022623). Y se le ha reconocido al magistrado una amplia facultad en la apreciación de la prueba testimonial, pudiendo admitir la que a su justo criterio aparezca como objetivamente verídica o rechazar las que así no considera (CNCiv. Sala H, dic. 20/2002, Lexis 1/5516135; CNCiv. Sala M, octubre 31/1990, Lexis, 2/13100; CNCiv. Sala D, feb.22-2007, Lexis 1/70037544-1).

La prueba reseñada permite colegir sin hesitación una clara conducta obstruccionista por parte de la madre del niño, con franca determinación de impedir el contacto y un vínculo sano con su progenitor. Por ende, más allá de lo referido en el recurso de la accionada sobre que el señor F. no fue al local de Mac Donalds en una oportunidad no desvirtúa las innumerables ocasiones plasmadas en el expediente sobre la actitud de la progenitora obstruyendo el contacto con su hijo. Incluso, que una de las causas penales haya concluído con un sobreseimiento tampoco desplaza lo acontecido.

VIII- Lo relatado evidencia con nitidez el obrar de la Señora D. contrario a la relación del Sr. F. con su hijo. Aun cuando sea usual en las causas de familia que sus integrantes aporten distintas versiones de lo sucedido, con la convicción de ser veraces, es lo cierto que no hacen más que describir una realidad que puede estar teñida de sus propias pasiones, lo que es totalmente comprensible.Es por ello que encuentro decisivo lo relatado por las Asistentes Sociales que presenciaron los encuentros. Lo descripto se muestra como una versión experta e imparcial de lo sucedido cuando el actor pretendía estar con su hijo y el obrar censurable de la madre.

Incluso, cabe referir que los contactos entre padre e hijo siempre fueron en el marco de las actuaciones judiciales, ya sea las penales o la civil.

La descripción pormenorizada de lo sucedido en las distintas ocasiones descubre que la actitud de la señora D. ha sido contraria a que el señor F. pudiera tener un contacto saludable y armónico con su hijo, más allá de las diferencias que pudieren existir entre los progenitores en su relación de adultos. En síntesis, sostener que su padre era su pareja, decir que los juguetes que le daba su padre eran robados, por lo que se los sacaba o los rompía, tratar al hijo de traidor por querer estar con su padre, alegar dolencias para que D. no saliera del hogar cuando las expertas no lo notaban enfermo y tampoco había un certificado médico que lo acredite, son escollos al contacto entre el padre y su hijo, lo que ella como progenitora conviviente debía asegurar.

De tal manera, si bien cuando los encuentros entre padre e hijo se desarrollaban con afecto y se divertían juntos, todo concluía cuando regresaban al hogar materno, siendo la señora D. quien, acorde se relató, ponía excusas para no poder encontrarse nuevamente el niño con el padre. Incluso, al reclamarle a la perito acerca del “estado alterado” en el que llegó su hijo, aun cuando, conforme le explicó la experta en ese caso el encuentro entre D. y su padre fue ameno (fs. 53/55, esp. fs.53).

Pasaron así los años, según puede apreciarse de las fechas indicadas en cada caso y, no obstante, esa relación se fracturó cada vez más.

No se argumentó ni tampoco surge de la causa ningún motivo que hubiere justificado la conducta de la señora D. En cuanto a los argumentos introducidos por la demandada señalando la falta de cumplimiento de la obligación alimentaria en cabeza del padre, cabe destacar que se trata de otra obligación distinta a la que ahora da lugar a este reclamo y que un incumplimiento, a todo evento, tampoco puede justificar otro.

En síntesis, además de evidenciarse como un comportamiento antijurídico, posee relación de causalidad con el efecto negativo de la interrupción del contacto entre el progenitor con su hijo y, asimismo, se trata de un obrar atribuido a la intervención directa de la madre (art. 1109, CC).

La interrupción u obstaculización de la relación entre padre e hijo representa por sí un daño, en tanto las relaciones familiares son un derecho de cada uno de sus miembros, en especial cuando el vínculo afectivo lo hace único e irremplazable. Los años transcurridos, en los cuales ese vínculo natural, necesario tanto para el hijo como para el padre, se vio obstruido en su normal desarrollo por el obrar de la señora D. resulta un daño consolidado en el tiempo. A ello se le suma, en este caso especial, la minusvalía psicológica parcial y permanente que la experta en la materia encontró acreditado en estos obrados.

Como ha señalado la Corte, “el estrechamiento de las relaciones familiares y la necesidad que tienen los hijos de mantener una vinculación permanente con ambos padres, son cánones unánimemente aceptados. También lo es que, prima facie, debieron favorecerse las medidas que contribuyan a subsanar la deficiencia que se presenta, en la asiduidad del trato, respecto de quien no ejerce la custodia, a raíz de la falta de convivencia.Pero ello así, en tanto y en cuanto no medien circunstancias cuya seriedad imponga otro proceder” (CSJN “G., M. S. c. J. V., L.”, 26/10/2010; Fallos: 333:2017).

Con la ruptura de la pareja debe respetarse este deber de comunicación, deber que el padre conviviente tiene que acatar (Makianich de Basset, Lidia N, “El derecho de vistas entre padres e hijos menores no convivientes. Derecho de Adecuada comunicación y supervisión de la educación -art. 264 inc. 2° del Código Civil, modificado por la ley 23.264”, en LL 1991-913).

Por consiguiente, aprecio configurado en este caso la antijuridicidad del obrar de la señora D., la relación de causalidad entre éste y la interrupción del contacto entre el señor F. y su hijo, un factor de de atribución de orden subjetivo erigido en la conducta de la señora D. y la existencia del daño.

Por lo expuesto, postulo confirmar la sentencia atacada en este aspecto (arts. 1109, CC; 386, 456, 477, CPCC).

XI- La indemnización. a) Daño psíquico y tratamiento psicológico.

El primer sentenciante reconoció por daño psíquico la suma de $ 30.000 y por tratamiento psicológico la de $ 19.200. El actor persigue el incremento de ambos rubros.

El artículo 1068 del Código Civil al referirse a “perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria”, indirectamente por mal hecho a las “facultades” de la persona, permite emplazar allí todo detrimento económico a la salud del ser humano, comprensivo de sus aptitudes físicas y psíquicas que le permiten desarrollarse como tal entre ellos al denominado “daño psicológico” (SCBA, opinión personal del señor Juez doctor Pettigiani, causa C 58505, sent. del 28-IV-1998 y en C 90471, sent. del 24- V-2006), ello siempre está sujeto a que se reconozca su existencia, pues caso contrario se produciría un enriquecimiento injustificado en el patrimonio del actor (Cám.Civ. y Com.de La Plata, Sala II, causa 107.513 del 18-5-2010, RSD-6 67/2010, entre muchos otras).

El daño psíquico supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico. Implica en todo caso una faceta morbosa, que perturba la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación. No debe por demás ser restringido al que proviene de una lesión anatómica, toda vez que hay importantes perturbaciones de la personalidad que tienen su etiología en la pura repercusión anímica del agente traumático, aunque el desequilibrio acarree eventuales manifestaciones somáticas (conf. Matilde Zavala de Gonzalez, “Resarcimiento de daños”, Tº 2, p. 187 y sgtes).

A fin de valorar la existencia del daño, se cuenta con las conclusiones de la perito, quien luego de analizar las constancias médicas y realizar los exámenes aseveró que a raíz del evento el actor presenta síndrome de ansiedad de origen reactivo, el que encuentra su etiología en el extenso y frustrante conflicto por el que no logra mantener un adecuado vínculo con su hijo D. Incluso no se han detectado alteraciones mórbidas en la constitución psiquica (conf. peritaje de fs. 142/149vta., esp. fs. 148, puntos “a” y “b” y fs. 236/239vta.; arts. 386, 477 y conc., CPCCN).

La experta agregó que la conflictiva separación y los posteriores años en los que el Sr. F. intentó tener contacto con su hijo produjeron un deterioro significativo sobre la capacidad de establecer y mantener una relación amorosa, que le invaden sentimientos de impotencia, angustia y desesperación (fs. 142/149vta., esp. fs. 147).

En consecuencia, estimó el grado de incapacidad en el orden del 15% de la T.O., con sustento en el diagnóstico de un síndrome depresivo ansioso, de grado moderado y crónico, de carácter irreversible (fs. 142/149 vta., esp. fs. 149, punto “e” y fs. 236/239vta.; arts.386, 477 y conc., CPCCN).

Si bien en su recurso la demandada cuestiona la existencia de este perjuicio, no hace más que evidenciar su personal opinión, sin lograr conmover los fundamentos del dictamen. Dable es precisar que esa pieza debe valorarse de conformidad a las reglas de la sana crítica y con sujeción a las normas de aplicación al caso (SCBA, B 50984, sent. del 4-VII-1995, “Acuerdos y Sentencias” 1995-II-810; SCBA, B 52359, sent. del 14-XI-2007).

Incluso, al apreciar las experticias los jueces ejercen facultades propias, no teniendo las conclusiones de los expertos eficacia vinculante (SCBA, Ac. 38915, sent. del 26-IV-1988, “La Ley” 1988-D-100, “Acuerdos y sentencias” 1988-I-720, D.J.B.A. 1988-134, 345; SCBA, Ac 49735, sent. del 26-X-1993; Ac 56166, sent. del 5-VII-1996; Ac. 61475, sent. del 3-III-1998).

Empero, acorde las reglas de la sana crítica indican que para apartarse de la pericia suficientemente fundada, es necesario oponer argumentos científicos que pongan en duda su eficacia probatoria. Las meras opiniones en contrario, sin esgrimir razones científicas claras, son insuficientes para provocar el apartamiento de las conclusiones vertidas por quien es experto en un área de la ciencia o técnica (art. 477, CPCCN; Cám. Apel. Civ y Com. La Plata, Sala II, causas 109.550, sent. del 22-7-2008; 115.940, sent. del 30-VI-2015, RSD 83/2015; 118.339, sent. del 2-VII-2015, RSD 88/2015, entre muchas otras).

En consecuencia, teniendo en cuenta la minusvalía psicológica, la cual es del orden del 15% de carácter permanente, al igual que las circunstancias particulares de la víctima, con aproximadamente 43 años de edad, es que propongo al acuerdo hacer lugar al agravio del actor, por lo que postulo incrementar el monto reconocido por daño psíquico a la suma de $ 555.000 (pesos quinientos cincuenta y cinco mil; arts.1068, CC; 1476, CCCN; 165, 386, 477, CPCCN).

En lo que respecta al tratamiento, la experta recomendó que el actor lo realice durante aproximadamente un año, con una frecuencia de dos veces por semana.

También señaló que los honorarios profesionales en un consultorio privado pueden costar $200, a la fecha de pericia (al 22 de agosto de 2012, ver cargo de fs. 149 vta.; fs. 142/149vta. y 236/239vta., esp. fs. 149; arts. 386, 477, CPCCN). Por consiguiente, en vista a la suma informada, en el lapso de un año, propongo se confirme la suma admitida en la sentencia de primera instancia (arts. 1068, CC; 165, 386, 477, CPCCN).

b) Gastos de farmacia y asistencia.

El primer sentenciante los justupreció en $ 1.000. El actor requiere se eleven y la demandada se rechacen o, a todo evento, se disminuyan. De todas maneras, cabe aclarar que la accionada sólo lo refiere sin efectuar una crítica precisa y concreta a lo decidido o desarrollar el fundamento para así considerarlo (art. 265, CPCCN).

Es sabido que los gastos terapéuticos son aquellos orientados al restablecimiento de la integridad física de la víctima del hecho. Por lo demás, debe recordarse que es criterio prácticamente uniforme que tales erogaciones se presumen partiendo de las lesiones producidas, resultando procedente la estimación prudencial del resarcimiento con arreglo al art. 165 del Código Procesal (conf. esta Sala en “Soria, Margarita Rosa c/ Transportes de Colectivo de Pasajeros S.A s/ daños y perjuicios 23/03/06- libre R:429.027).

En este sentido, se ha sostenido que los gastos médicos, de farmacia no requieren necesariamente ser probados con la documentación respectiva, pues no es razonable exigir su comprobación absoluta, debiendo determinarse la verosimilitud del desembolso de acuerdo con la naturaleza y gravedad de las lesiones (esta Sala 1998- 11-11, La Ley 1999-D-180; CNCiv. Sala D, feb. 28 de 1986, ED 119-208; CNCiv. Sala E, set. 20/1985, La Ley 1986-A-469; CNCiv. Sala G, 1999-12-826, La Ley 1999-E-17; CNCiv.Sala C, 1999-4-27, La Ley 1999-F-666). Por otra parte, los mismos deben ser admitidos aun cuando la asistencia haya sido brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, porque de ordinario los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por esos servicios (conf. CNCiv, Sala A, ” Romero Selva del c. c/ Montesnic SRL s. daños y perjuicios”, Libre 11/12/97; CNCiv, Sala c, ” Sassano, Josefina A c. Lupo Claudio V. y otros s/ daños y perjuicios, Libre 23/10/97; “Portal Alberto N. c. Siarrusta Jorge E y otro s/ daños y perjuicios” Libre 5/12/95).

En síntesis, en lo que respecta a estos gastos, no cabe extremar la exigencia probatoria cuando los importes respectivos no resultan de gran envergadura, habida cuenta que puede presumirse que, por tal razón, los comprobantes de pago respectivos no han sido conservados, o los recibos no han sido extendidos (Cám. Civ. y Com. La Plata, Sala II, causa B 83731, RSD-176-96, sent. del 11-VII-1996).

En tal entendimiento, en atención a las lesiones sufridas por el actor, conclusiones del peritaje médico, postulo hacer lugar al agravio deducido por el actor y elevar el monto a la suma de $2500 (pesos dos mil quinientos; arts. 1068, CC; 165, 330, 354 inc. 1, CPCCN).

c) Daño moral.

El Señor Juez de primera instancia reconoció por este rubro la suma de $ 70.000. El actor requiere su incremento y la demandada su rechazo o, en su caso, su disminución.

El daño moral constituye una lesión a intereses tutelados por la ley y si bien resulta difícil valorar tal menoscabo, ello no significa que el dolor y las aflicciones no sean susceptibles de apreciación pecuniaria. En tal caso, la indemnización monetaria cumple una función reparadora o de satisfacción, aun cuando no se puedan borrar los efectos del hecho dañoso (conf. Mazeaud, “Lecciones de Derecho Civil”, 2 parte, vol.II, p. 72; Von Thur, Tratado de las Obligaciones, T I, p.99, núm.15; Salvat-Galli, Obligaciones en General, T I, p. 215, núm.187; Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T I, p. 371; Busso, Código Civil Anotado, T III, p. 414; Orgaz, “El daño resarcible”, p. 230, núm.57; Colombo, En torno de la indemnización del daño moral, La Ley 109-1173; Brebbia, “El resarcimiento del daño moral después de la reforma”, E.D. 58-230; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, núm.509; Mosset Iturraspe, “Reparación del daño moral”, J.A. 20-1973-295; Zannoni, “El daño en la responsabilidad civil”, p. 321 y ss.).

La existencia misma del daño surge del incumplimiento acreditado, por provocar la frustración de los afectos más íntimos de cualquier persona. Como refiere Brebbia, siendo el agravio moral la consecuencia necesaria e ineludible de la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto, la demostración de la existencia de dicha transgresión importará al mismo tiempo, la prueba de su existencia (Autor citado, “El daño moral”, p. 85 y ss.).

La determinación del quantum tiene que guardar razonable proporción con la entidad del agravio. Pero como la reparación no se hace en abstracto, sino en cada caso, es justo que esté en relación con la magnitud del perjuicio, del dolor o afección cuyo menoscabo, lesión o ataque se procura paliar.

Conforme lo establece el artículo 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación, la obligación de resarcir comprende, además de la indemnización de las pérdidas e intereses de orden patrimonial, la reparación de las consecuencias no patrimoniales ocasionadas a la víctima.

Se entiende entonces que el responsable debe indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de bienes como la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física y, en general, todo menoscabo a los más sagrados afectos (doct. SCBA. AC:35579 del 22-4-86; esta Sala causa 96.891 del 2-4- 2002, rsd-46/2002). Incluso, en el contexto normativo actual, la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueda lograrse con las sumas reconocidas (art. 1741, CCCN).

En consecuencia, considerando el daño que implica para el reclamante la falta de contacto con su hijo, como así la falta de armonía que provoca en su ánimo y equilibrio cotidiano la incapacidad acreditada y demás circunstancias qu e surgen de la causa, es que propongo al acuerdo rechazar el agravio de la demandada y hacer hacer lugar al del actor, incrementando la suma reconocida por daño moral a $ 500.000 (pesos quinientos mil; arts. 1068, CC; 165, 386, CPCC).

XII- Cómputo de los intereses.

La sentencia de la instancia anterior ordenó calcular los intereses desde la fecha de la mediación de este expediente (22/10/2009) hasta la del efectivo pago a tasa activa, conforme la doctrina plenaria in re “Samudio”.

En cuanto a los gastos aun no materializados, como es referido al tratamiento psicológico, al que identificó como futuro, regló que los intereses se calculen desde la fecha del pronunciamiento de grado (fs. 369/380 vta.).

Tal forma de decidir concitó el agravio del actor, quien sostiene que los intereses deben correr desde la fecha de promoción del incidente de incumplimiento de régimen de visitas (Expediente n° 37.532/2005), pues allí se enunció la conducta antijurídica de la demandada que dio lugar a la condena indemnizatoria. Asimismo, en cuanto al tratamiento psicológico, también requirió se compute desde esa oportunidad, pues alega que tal tratamiento se debió de haber efectuado durante el transcurso del hecho traumático y no desde el dictado de la sentencia (fs. 393/397 vta.).

Comparto parcialmente la crítica efectuada a la sentencia de grado en cuanto a desde cuándo deben calcularse los intereses, el cual a su entender sería desde la interposición de los autos sobre el denominado régimen de visitas, es decir el 17 de mayo de 2005 (fs.3/8vta., exp. 37532/2005).

En la reconstrucción abstracta de lo acontecido, la reparación reclamada por el perjuicio, ingresa en el patrimonio del acreedor como una suma de dinero en reemplazo del bien perdido, en este caso, la posibilidad de tener un contacto asiduo con su hijo, con la consecuente pérdida de la paz y tranquilidad. Los intereses accesorios que ahora se admiten nacen por no haber ingresado al patrimonio del acreedor esa suma sustitutiva cuando el perjuicio aconteció, sino luego, cuando el deudor efectivamente lo pague. La demora en abonar el capital adeudado es lo que amerita la procedencia de los intereses moratorios, los que se erigen en el incumplimiento imputable al deudor.

Por consiguiente, aprecio que la oportunidad para el cómputo de tales intereses no es desde la interposición de la pretensión destinada a cumplir con el régimen de contacto, como se solicita, sino cuando aquélla se notificó a la contraria, pues fue en esa ocasión en la que pudo ésta haber cumplido con lo reclamado, es decir, proceder a respetar el derecho del progenitor a ver a su hijo y el deber de ella como conviviente con ese último para que ese contacto se desarrolle. En definitiva, será a partir de la cédula notificada el 12 de diciembre de 2005, oportunidad en la cual la señora D. se anotició de la audiencia a celebrarse con el objeto de lograr el acercamiento entre padre e hijo la primera notificación de la deudora de la obligación del requerimiento del accionante (fs. 59 y vta.).

En lo referido a la reparación por el tratamiento psicológico, los intereses también deben computarse desde esa ocasión, más allá de si recibió o no esa atención, lo que dependerá del acreedor efectivizarlo.La suma determinada para su realización, como los intereses ante la falta de cumplimiento en tiempo es la apreciación del cumplimiento de la deuda desde la perspectiva del deudor, no desde la de quien lo reclama.

En consecuencia, se hace lugar al agravio, con al alcance que aquí se propone y se modifica la sentencia en cuanto la fecha en la que comenzarán a devengarse los intereses estipulados, la cual propicio a mis colegas sea desde el 12 de diciembre de 2005, ocasión en la cual la señora D. quedó notificada del incidente de incumplimiento del régimen de visitas (fs. 59 y vta.).

XIII- Tasa de interés aplicable.

Por otro lado, la demandada argumenta que la aplicación de la tasa activa no corresponde y requiere que se aplique la tasa pasiva del Banco Central.

Como reiteradamente se ha expuesto en precedentes de la Sala que ahora integro, la doctrina del acuerdo plenario de fecha 20 de abril de 2009 en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c.Transporte 270 S.A. sobre daños y perjuicios” es la que resulta de aplicación al caso de autos. La misma dejó sin efecto la fijada en los plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c. Bilbao, Walter y otros sobre daños y perjuicios” del 2 de agosto de 1993 y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c. Transportes 123 SACI, interno 200 sobre daños y perjuicios” del 23 de marzo de 2004 y estableció como tasa de interés moratorio la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido. Esta excepción debe ser alegada y probada por la parte a quien afecta (principio dispositivo; esta Sala, in re: “Sforza, Marcelo c/ Cingolani, Nicolás y otros s/ daños y perjuicios”, sent.del XXX-IX-2018; expediente N°9915/2013).

Por lo demás, el juez en su fallo fija un quantum, lo que de ningún modo equivale al momento a partir del cual la obligación se hace exigible, teniendo en cuenta que la no liquidez de la suma no implica la no exigibilidad y, por tanto, es desde la mora que resulta computable (Expte. Nº 105.697/02, “Boncor, Claudio c/ Celucci Héctor s/ daños y perjuicios”, del 10/02/2010, con voto preopinante de la Dra. Silvia A. Díaz).

Como allí ha afirmado la mayoría, lo que se debe no es una suma determinada, sino la compensación que el acreedor tiene derecho a percibir como resarcimiento por el daño padecido, que se resuelve en una suma dineraria en el momento en que el juez, al dictar sentencia, fija su determinación y cuantificación. La naturaleza de la deuda (de valor) no cambia por el procedimiento que se realice (cuantificación).

En tal sentido, la circunstancia de tratarse en el caso de deudas de valor que se traducen en una suma de dinero como compensación del perjuicio producido y que el órgano jurisdiccional fija en la sentencia, no implica en modo alguno, que la estimación del quantum contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una repotenciación o indexación de deuda, la que se encuentra prohibida.

Por otra parte, la doctrina plenaria recaída en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos setenta S.A. sobre daños y perjuicios”, no permite diferenciar con fundamento en la fecha de fijación de la cuenta indemnizatoria, ni tampoco atendiendo a la naturaleza de la obligación, ya que se dispuso una solución aplicable a todos los casos acorde a su generalidad.

De establecerse una tasa menor se estaría premiando al deudor por el tiempo transcurrido entre el hecho y la sentencia firme que decide su pago.Como ha señalado la Sala H en autos “Fragoso c/ Construred SA s/ daños y perjuicios” (22/04/03) “.una tasa inferior a la de plaza provoca un beneficio para el deudor moroso que aumenta a medida que el proceso se dilata, mientras que una tasa acorde a la del mercado constituye un estímulo que es el deseable, en tanto se ajusta a la garantía ínsita en el art. 18 de la Constitución Nacional”.

Se expuso que “A partir de la ley 23.928, en 1991, quedó prohibida toda “indexación” por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, prohibición que ha mantenido el art. 4, vigente ley 25.561, denominada de emergencia económica. “En ningún caso dice esta última norma se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor”.

Se precisó que “De tal modo el capital de condena no es susceptible, hoy, de estos mecanismos de corrección monetaria, que en su origen fueron propiciados exclusivamente para las llamadas obligaciones de valor que se liquidan en dinero y que con la hiperinflación que azotó a nuestra economía durante décadas se generalizó a todas las obligaciones dinerarias. En tal sentido, los fallos plenarios dictados por la Cámara Nacional en lo Comercial (13/4/1977) y por esta Cámara (in re “La Amistad S.R.L. v.Iriarte, Roberto C.” del 9/9/1977), siguiendo pronunciamientos anteriores de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ejercieron un efecto multiplicador de la crisis inflacionaria”.

Es por lo dicho que se señaló que “El contexto actual no es, por fortuna, aquél.

La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales como suele decirse, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se “indexen”, o sea, actualicen, los montos reclamados en la demanda mediante la aplicación de índices de depreciación monetaria. Tales procedimientos de actualización están prohibidos, se reitera, por las leyes antes citadas. Y aunque pudiera argumentarse que, aun así, la obligación de resarcir daños constituye una típica obligación de valor que se liquida en dinero, según la clásica nomenclatura, existe consenso por lo menos a partir del dictado de la ley 23.928 que los montos liquidados por quien reclama el resarcimiento en juicio, constituyen parámetros que deben respetarse en acatamiento del principio de congruencia, salvo lo que, en más o en menos, surja de la prueba producida durante el proceso”.

Con ese mismo criterio se aceptó que “desde 1992, aplicar a falta de un pacto o convenio de intereses, la tasa pasiva promedio que mensualmente publica el Banco Central de la República Argentina y que entre ese año y el 2004, estuvo por encima de los precios al consumidor, lo cual no ocurre en la actualidad.Como señaló la mayoría del tribunal al responder a la primera pregunta del acuerdo plenario, una tasa que se encuentra por debajo de los índices inflacionarios no sólo no repara al acreedor, sino que beneficia al deudor que dilata el pago de la deuda”.

Así, “la salvedad que se hace al responder a la última pregunta que se formuló en el acuerdo no es operante en este contexto; dicha salvedad queda confinada al hipotético caso de que, en el futuro, se autorizara la repotenciación de un capital de condena, lo que, en principio, no es posible hacer actualmente, en acatamiento del derecho vigente”.

Es por ello que, “desde el inicio de la mora, ya sea que la obligación pertenezca a la órbita contractual o aquiliana, hasta el cumplimiento de la sentencia quedó determinada una regla general: aplicar al cálculo de intereses moratorios (art. 622 del Código Civil) la tasa activa. Dicho aserto no admite cuestionamiento”.

“El enriquecimiento indebido, especie del enriquecimiento sin causa, funciona como principio general de derecho que representa un llamado abstracto a la justicia, que debe primar en todo ordenamiento jurídico”.

Dicho principio, “como tal, adolece de una vaguedad e imprecisión notorias, que dificultan su aplicación a situaciones concretas que se dan en la práctica de las relaciones jurídicas”.

“No obstante, aun derogadas en un futuro hipotético las leyes que prohíben la actualización por repotenciación de deuda, a efectos de otorgarle virtualidad a la excepción a la regla general resuelta en el plenario, es necesario que se den ciertos presupuestos:la coexistencia de un enriquecimiento de una parte y un empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos e inexistencia de una justa causa que avale la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y su acreedor, que altere el significado económico del capital de condena por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios, todo lo cual deberá ser debidamente solicitado y acreditado por el interesado”.

De tal manera, “por cuanto la facultad morigeradora de oficio es propia cuando en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art. 1197) las partes pactaron intereses punitorios exorbitantes en caso de mora del deudor, pero de ningún modo cuando se trata del supuesto contemplado por el art. 622 del Código Civil, atento al principio dispositivo del proceso; la naturaleza patrimonial de la acción ejercida y las reglas respecto de la carga probatoria establecida en el art. 377 del Código Procesal”.

En cuanto a la fijación de intereses a partir del 1/08/2015 y de acuerdo a la pauta establecida en el art. 768, inc. “c” del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto refiere a tasas que “se fijen según las reglamentaciones del Banco Central”, entiendo que corresponde aplicar hasta el efectivo pago, la tasa activa prevista en la doctrina plenaria “Samudio”, tasa ésta aceptada por el Banco Central, que a su vez, alienta el cumplimiento en tiempo propio por el deudor y compensa suficientemente al acreedor.

Se impone efectuar una aclaración adicional en cuanto a la tasa de interés que se postula. Con anterioridad al presente, como Juez de Cámara Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, he sostenido que la tasa de interés aplicable era la pasiva más alta estipulada por el Banco de esa Provincia en sus depósitos a 30 días (C119176, sent.del 15-VI-2016, entre muchas), al igual que en la fijación de la tasa de interés cuando los valores se determinan con criterio de actualidad seguí los precedentes “Vera, Juan C. contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios” (causa C. 120.536 del día 18/4/2018) y “Nidera S.A. contra Provincia de Buenos Aires.Daños y perjuicios” (causa C. 121.134 del día 3/5/2018) en línea con lo decidido por la Suprema Corte de Justicia, también de esa jurisdicción.

Como es sabido, la doctrina legal de los precedentes de ese Superior Tribunal es obligatoria para los jueces de ese ámbito (confr. arts. 161, inc. 3º “a” de la Constitución Provincial), por lo que en respeto a ello he resuelto en ese sentido, circunstancia ahora ausente.

Por consiguiente, además de compartir los fundamentos expuestos por la mayoría del plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” y acorde dispone el actual art. 303 (conf. texto ley 27.500) modifico mi postura previa y comparto a la motivación desarrollada.

Por las razones expuestas, propongo al acuerdo confirmar el decisorio recurrido, en cuanto fija la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. Plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos setenta S.A. s/ daños y perjuicios”).

XIV- Por las consideraciones expuestas, en caso de resultar compartido este voto por mis colegas de Sala, propongo al acuerdo modificar la sentencia en el sentido de:1) Incrementar las partidas reconocidas por “Daño psíquico” y “Daño moral” a las sumas de $555.000 y $500.000 respectivamente; 2) Elevar la suma admitida por gastos de farmacia y asistencia a $2.500; 3) Fijar que la tasa de interés debe devengarse desde el 12 de diciembre de 2005; 4) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; 5) Imponer las costas de Alzada a cargo de la demandada por su esencial condición de vencida (art. 68 del Código Procesal) y 6) Diferir la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.

El Dr. Ameal y el Dr. Alvarez, por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, votan en igual sentido a la cuestión propuesta. SILVIA P. BERMEJOOSCAR J. AMEAL- OSVALDO O. ALVAREZ-JULIO M. A. RAMOS VARDE (SEC.). Es copia.

Buenos Aires, 12 de febrero de 2019.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo trascripto precedentemente, el Tribunal por unanimidad decide modificar la sentencia en el sentido de: 1) Incrementar las partidas reconocidas por “Daño psíquico” y “Daño moral” a las sumas de $555.000 y $500.000 respectivamente; 2) Elevar la suma admitida por gastos de farmacia y asistencia a $2.500; 3) Fijar que la tasa de interés debe devengarse desde el 12 de diciembre de 2005; 4) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; 5) Imponer las costas de Alzada a cargo de la demandada por su esencial condición de vencida (art. 68 del Código Procesal) y 6) Diferir la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por Secretaría y devuélvase.

OSVALDO ONOFRE ALVAREZ

JUEZ DE CAMARA

SILVIA PATRICIA BERMEJO

JUEZ DE CAMARA

OSCAR JOSE AMEAL

JUEZ DE CAMARA

Fuente: https://aldiaargentina.microjuris.com/2019/04/15/madre-desconsiderada-indemnizacion-por-los-danos-sufridos-por-el-padre-causados-por-el-incumplimiento-del-regimen-de-comunicacion-con-su-hijo-por-culpa-de-la-madre/