Fallo sobre alimentos convenidos (antes del nuevo Código) al cónyuge inocente luego de la entrada en vigencia del nuevo régimen. Doctrinas opuestas. Modificación del convenio: reducción

Alimentos convenidos (antes del nuevo Código) al cónyuge inocente luego de la entrada en vigencia del nuevo régimen. Doctrinas opuestas. Modificación del convenio: reducción

Divorcio vincular. Presentación conjunta. Convenio de alimentos. Alimentos convenidos. Naturaleza jurídica. Cese de los alimentos. Nuevo Código Civil y Comercial. Aplicación inmediata

Se revoca la sentencia apelada y se hace lugar parcialmente a la demanda, disponiéndose la reducción de los alimentos convenidos a favor del ex cónyuge por acuerdo homologado; ello en el contexto de un divorcio vincular por presentación conjunta e interpretarse que el contenido del convenio corresponde a lo que el régimen legal prevé respecto de alimentos entre cónyuges y no a lo que atañe a un contrato de alimentos entre terceros. De manera que las posibilidades de aumento, disminución o cesación son las que corresponden a dichos alimentos, siendo modificables en virtud de las alteraciones que puedan sufrir las necesidades de la alimentaria y las posibilidades del alimentante.

Mendoza, 11 de Mayo de 2.017.

AUTOS Y VISTOS:

Los presentes autos arriba caratulados, llamados a resolver a fs. 200 y habiéndose practicado sorteo a fs. 201 y,

CONSIDERANDO:

1.- Llegan los autos a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 173 por la Sra. A. C. en contra de la resolución recaída a fs. 170/171 por la que se hace lugar al incidente articulado a fs. 24/27, se dispone la resolución total del contrato de alimentos celebrado entre las partes y cuya copia glosa a fs. 2, a partir de la notificación de la demanda incidental, es decir, desde el 02/03/2015; se imponen las costas a la incidentada y se regulan los honorarios profesionales.

El juez a quo da los fundamentos por los cuales estima que corresponde aplicar para resolver el caso de autos el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y que los alimentos derivados de las presentes actuaciones que se hubieren devengado con posterioridad al 1 de agosto de 2015, quedan inexorablemente regidos por esta normativa y que, a diferencia del régimen alimentario entre cónyuges que regulaban los arts. 207, 208 y 209 del Código Civil que se orienta a tutelar intereses superiores, los alimentos negociales carecen de fuente legal directa y no están revestidos de las notas propias de aquéllos. Sostiene que los alimentos que surgen de un contrato y no de una obligación legal, poseen carácter de inmutables pues, no influyen en ellos ni las necesidades del alimentado ni las variaciones de la fortuna del alimentante y en este ámbito se encuentra el convenio firmado por los Sres. G. y C.

Expresa que la cuestión debe ceñirse a lo que en el acuerdo hubieren convenido los ex cónyuges, que la ausencia de toda mención en el convenio en cuanto a rubros concretos a cubrir determinantes de la prestación o causas de modificación obstaría ab initio para acoger el reclamo. No desconoce que parte de la doctrina y jurisprudencia han dicho que la misión de una cláusula en los términos “rebus sic stantibus , con aptitud para atender a cambios imprevistos en las necesidades y recursos del beneficiario a efectos de procurar una revisión, vedaría la utilización de esta vía. Si no se estipula una cláusula de tal índole el carácter inmutable del quantum de los alimentos convencionales se impone como efecto propio de la estabilidad típica de su fuente.

Sin embargo, dice que no puede dejar de señalar que la parte actora invoca al final de su presentación, como fundamento de la pretensión de cese de la cuota, que su situación económica es ajena a su voluntad y que ha quedado sin trabajo. Por lo que, aún cuando de la lectura del convenio no surge que las partes hubieran pactado la modificación del quantum del contrato por alguno de los motivos alegados y tampoco pactaron la cláusula “rebus sic stantibus , tiene para sí que todo lo manifestado por G. ha sido probado en el juicio (que ha cesado su relación laboral con la empresa AESA Evangelista S.A., que C. percibe ingresos por el canon del alquiler de dos departamentos, que a la fecha de interposición de la demanda es titular de una caja de ahorros y de dos plazos fijos de $ 120.000 y $ 80.000) y que frente al desequilibrio sobreviniente, ajeno a las partes, extraordinario e imprevisible por la pérdida de trabajo del alimentante -que generaba la posibilidad de cumplimiento del objeto del contrato- existen una serie de remedios que el contratante puede utilizar, y que a pesar que el actor no especificó ninguno de esos remedios legales, no obsta a que, sin violentar el principio de congruencia, pero en uso del principio iura curia novit, sean considerados aún de oficio como institutos bajo los cuales se encuadra la situación traída a resolver; aplicando a tal efecto: a) la teoría de la imprevisión (art. 1091 CCyC) porque se verifica la existencia de un contrato de ejecución diferida o permanente, cuya prestación se ha tornado excesivamente onerosa por causas ajenas al alea propia del contrato, por un hecho extraordinario, sobreviniente a su celebración del contrato, ajeno a las partes y diferente del riesgo asumido por la parte afectada, consistente en la pérdida del trabajo del incidentante; b) la teoría del abuso del derecho (art. 10 CCyC) que impone al juez el deber de ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva, conforme a la manda legal del art. 3 del CCyC de resolver de manera razonablemente fundada los casos traídos a su competencia; c) los institutos de la buena fe, la equidad y el enriquecimiento sin causa, que no permiten que en este caso se pueda cumplir el contrato sin transgredir la justicia conmutativa pues, desde la óptica de tales institutos, son idóneos para hacer viable lo pedido por el accionante, estos es, para modificar o hacer cesar los alcances y efectos del convenio.

Agrega que, en otro orden, el cese de la obligación alimentaria se produjo de manera automática y por aplicación del nuevo ordenamiento jurídico, es decir, por la vigencia del nuevo código a partir del 01/08/20015, con el acaecimiento del divorcio. Vale decir que el límite temporal que ponía fin a la obligación de pagar los alimentos convenidos en su oportunidad lo estableció el artículo 432 CCyC.

2.- A fs. 179/183 funda recurso la apelante.

Se agravia: 1) de la aplicación al caso de autos del nuevo CCyC pues, siendo la obligación alimentaria un supuesto de las denominadas obligaciones periódicas, importa cada una de las cuotas una deuda distinta y porque el derecho alimentario por su especial naturaleza forma parte del plexo de derechos fundamentales garantizados por la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales, por lo que el nuevo régimen no puede afectar derechos adquiridos al amparo de la legislación anterior y se equivoca el inferior al afectarlos; 2) en cuanto el a quo tiene como probado lo que -dice- no es así, por cuanto respecto al incidentante lo único probado es el despido, pero no se acreditó la cirugía del hombro, y sobre la incidentada sólo se acreditó que percibía un canon locativo y no los plazos fijos, pues los instrumentos acompañados por el actor fueron negados por su parte; c) de la contradicción del decisorio impugnado en cuanto reconoce que el convenio de alimentos tiene carácter inmutable y luego que la situación del alimentante ha variado, ha perdido el trabajo y está enfermo; d) se queja por la falta de aplicación de la nueva jurisprudencia que refiere a que la prestación alimentaria entre cónyuges tiene fundamento en la solidaridad; e) de la inaplicación del principio pro homine, que justificaría una decisión contraria a la adoptada, a fin de amparar a la persona más débil o vulnerable de la relación jurídica que, en principio y a falta de prueba en contrario, debe presumirse que es la alimentada; f) se queja en cuanto el a quo sostiene la ausencia de toda mención de los rubros concretos a cubrir por la prestación alimentaria, siendo que por el contrario el convenio incluye la obra social OSDE que debe proveer el incidentante; g) de la consideración relativa a que el divorcio hace cesar el deber alimentario entre esposos, conforme al art. 432 del CCyC pues, aduce, no puede aplicarse en el sentido de hacer cesar “ipso iure el derecho alimentario convenido del cónyuge; h) asimismo se agravia de la aplicación de la teoría de la imprevisión, pues aduce que no cualquier acontecimiento extraordinario provoca la resolución total o parcial del contrato, que no es tal la pérdida del empleo y que una prestación de $ 4.000 no es excesivamente onerosa para el alimentante; i) de la teoría del abuso del derecho, ya que asevera que su parte no incurre en abuso al exigir el pago de una cuota alimentaria insignificante, conforme a las posibilidades del alimentante, quien adquirió un vehículo después de ser despedido, frente a su parte que no tiene capacitación laboral alguna y toda la vida fue ama de casa.

3.- A fs. 186/194 contesta el apelado el traslado conferido y solicita el rechazo del recurso por los motivos que expresa a los que remitimos ad brevitatis causa.

VOTO DE LA DRA. ESTELA INES POLITINO:

I.- Antecedentes del caso:

1.- Autos N° 288/14/1F, caratulados “G. D.y C. A. J. por divorcio vincular presentación conjunta.

Iniciados por el Sr. D. G. el 07/04/2014 como divorcio contencioso contra su cónyuge A. C. por la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar. La demandada reconvino por divorcio contencioso por la causal de injurias graves.

A fs. 74/75 las partes en conjunto presentan el 08/09/2014 dos escritos: a fs. 74, titulado “Presentan acuerdo , y a fs. 75 pidiendo la conversión del proceso en divorcio vincular por presentación conjunta, de conformidad con lo dispuesto por el art. 215 del CC; la fijación de fecha de audiencia conciliatoria a los fines previstos por el art. 236 del CCivil y la homologación del convenio adjuntado por separado.

A fs. 75 se tiene presente lo expuesto y el acuerdo celebrado por las partes y se corre vista del pedido de conversión al Ministerio Fiscal.

A fs. 77 se dispone la conversión del proceso, imprimiéndose a la causa el trámite previsto por el art. 236 CC, se fija fecha para la primera audiencia prevista por dicha normativa, se procede a la recaratulación del expediente y se tiene presente el convenio acompañado de alimentos.

A fs. 80 se realiza audiencia y a fs. 81 las partes desisten de la segunda audiencia.

Tras correrse vista al Ministerio Fiscal (fs. 84/85) se dicta con fecha 22/10/2014 sentencia (fs. 86/90), haciendo lugar al divorcio vincular; declarando disuelta la sociedad conyugal con efecto retroactivo a la fecha de la notificación de la demanda (25/06/2014); se homologa el convenio de alimentos para la cónyuge, honorarios y costas con los alcances del art. 84 del CPC; se imponen costas y se regulan honorarios.

A fs. 91, advirtiendo que en los autos N° 380/14 obraba un acuerdo idéntico de alimentos, homologado el 14/10/2014, se deja sin efecto la homologación del convenio de fs. 74 y regulación de honorarios por tal labor. Se tiene presente la homologación recaída en los autos N° 380/14 y la regulación de honorarios efectuada en el mismo.

2.- Autos N° 380/14/1F, caratulados “C. A. J. M. c/G. D. A. por Alimentos.

El 07/05/2014, la Sra. G. inicia demanda por alimentos contra su cónyuge, por la suma de $ 10.000 mensuales con más la cuota de aguinaldo, fundando su derecho en el art. 198 CC.

Corrido traslado a la contraria (art. 52 inC. g ley 6354), contesta a fs. 75/83. A fs. 87 se admite la prueba ofrecida.

A fs. 96, con fecha 03/10/2014 las partes presentan un acuerdo consistente en el pago por el Sr. D. G. en concepto de alimentos a la Sra. A. C. de la suma mensual de $ 4.000 a depositarse en una caja de ahorros del Banco de la Nación Argentina, más la cobertura de la obra social, manteniéndose la que actualmente tiene, prestación alimentaria que tendrá vigencia a partir de la fecha. También se convino que los honorarios de los profesionales intervinientes y las costas del proceso serían solventados por su orden.

El 14/10/2014 se homologa el acuerdo, se imponen las costas en el orden causado y se regulan honorarios profesionales (fs. 98), modificándose parcialmente los honorarios a fs. 103.

3.- Estos Autos N° 1406/14/1F.

A fs. 24/26 D. G. solicita el cese de la cuota alimentaria, con efecto retroactivo a la fecha de interposición de la demanda. Aduce a tal fin que a la fecha del convenio trabajaba en la empresa Aesa Evangelista S.A y percibía un salario mensual de $ 27.000 y que en el mes de octubre fue despedido sin causa por lo que su situación económica ha cambiado considerablemente. Teniendo en cuenta que fue operado del hombro izquierdo en que tiene una prótesis y por ello una limitación marcada en los movimientos, además de una fractura toraxolumbar, se encuentra muy limitado para las actividades de la vida cotidiana y medicado en forma permanente, lo cual es un obstáculo importante al momento de buscar trabajo. Agrega que: 1) es el único sostén de sus dos hijos F. y A. G. que, aunque son mayores de edad viven con él y se encuentran cursando sus estudios universitarios; 2) la Sra. C. percibe ingresos por el canon del alquiler de dos departamentos, titularizando en uno de ellos el usufructo del inmueble; c) C. es titular de una caja de ahorros y de dos plazos fijos en el Banco de la Nación Argentina por $ 120.000 y $ 80.000 de los cuales percibe el correspondiente interés mensual. De todo lo cual se desprende que la demandada en la actualidad percibe ingresos y que la situación laboral y económica del actor se ha visto notablemente modificada desde la firma del convenio por razones totalmente ajenas a su voluntad.

La incidentada contesta, se opone al progreso de la demanda y ofrece prueba.

Se agrega a fs. 46 informativa de OSDE; a fs. 58/60 copia de escritura de anticipo de herencia de A. C. a A. G. y constitución de usufructo a favor de la primera de fecha 21/10/2014; a fs. 67/69 obran actas labradas por el oficial de justicia en los inmuebles alquilados; a fs. 119/122 y fs. 132/143 informativas del Registro Nacional de la Propiedad del Automotor.

IV.- Pasando a analizar la procedencia de los agravios esgrimidos por el apelante adelanto que la queja no puede prosperar.

IV.1.- A priori señalo que no es imperativo para esta Alzada analizar todas las razones esgrimidas por el apelante, sino sólo aquéllas que resulten relevantes para la resolución del recurso, ya que reiteradamente esta Cámara ha seguido el criterio de la Corte Federal en el sentido que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, "Fallos": 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado", Tº I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado", T 1, pág. 620). En este orden de ideas se ha resuelto que tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (CSJN, "Fallos": 274:113; 280:3201).

IV.2.- Concuerdo con el juez a quo en punto a la aplicación al sub lite de las disposiciones del Código Civil y Comercial vigente a partir del 01 de agosto de 2015.

Sobre la aplicación del nuevo CCyC se ha dicho que no puede obviarse: “...que frente a la existencia de una nueva legislación y a la ausencia de una ley especial que rija el tránsito entre ésta y la anterior, cabe establecer en cada caso concreto cuál es la norma aplicable para resolverlo, conforme a las reglas establecidas con carácter general en el artículo 7 del CCyC, de cuyo análisis surgirá si el nuevo código se aplica en forma inmediata o si por el contrario dicha aplicación queda vedada por importar una retroactividad no querida ni admitida por el codificador.

El art. 7 del CCyC que reproduce el art. 3 del Código Civil -texto según ley 17.711-, salvo en lo que se refiere a la aplicación retroactiva de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo, dispone: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo .

Se trata de una regla dirigida al juez y le indica qué ley debe aplicar al resolver un caso, y establece que debe aplicar la ley de modo inmediato y que no tiene efecto retroactivo, con las excepciones previstas (Lorenzetti Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Tomo I, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 45).

El maestro Moisset de Espanés en su obra “La irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 del Código Civil (derecho transitorio) aclara que, antes de la reforma (de la ley 17.711 de 1968) el problema giraba sobre la distinción entre “derechos adquiridos y derechos en expectativa y se decía que la aplicación de la ley era retroactiva cuando atacaba “derechos adquiridos y que como estos conceptos resultaban difusos y sus fronteras difíciles de delimitar, Roubier y sus seguidores- han apelado a otras nociones y en especial a la de “situación jurídica , que es más amplia que la de relación, pues brinda una idea de permanencia que la hace más apropiada para comprender los problemas que originan los cambios en la legislación que rige las “relaciones o “situaciones jurídicas , existiendo en general coincidencia en que los “facta praeterita , es decir, las relaciones o situaciones ya agotadas, son regidas por la ley que estaba vigente en aquella época, pero los problemas se originan con respecto a “situaciones pendientes al momento en que se produce el cambio de legislación (Universidad Nacional de Córdoba, Dirección General de Publicaciones, Córdoba, 1976, p. 16/17).

El artículo 7 del CCyC al igual que lo hacía el art. 3 del Código Civil destaca que la nueva ley no puede afectar derechos “amparados por garantías constitucionales y refiere a relación jurídica y a situación jurídica. La primera es aquélla que se establece entre dos o más personas, con carácter particular, esencialmente variable; es un vínculo jurídico entre dos o más personas, del cual emanan deberes y derechos, siendo las más frecuentes las que nacen de la voluntad de las partes: contratos, testamentos. La segunda es la posición que ocupa un sujeto frente a una norma general, o sea genera derechos regulados por la ley que son uniformes para todos. Es objetiva y permanente, los poderes que de ella derivan son susceptibles de ejercerse indefinidamente, sin que por ello desaparezca la situación o poder; está organizada por la ley de modo igual para todos (por ejemplo, el derecho de propiedad y, en general, todos los derechos reales, la situación de padre, hijo, etC.). No obstante la diferencia, en ambos casos la solución es la misma ya que a ambas se les aplica el mismo régimen legal en lo que ha derecho transitorio se refiere. (cfr. Moisset de Espanés,Luis, ob. cit.; Borda, Guillermo, “Efectos de la ley con relación al tiempo , ED 28-810; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 26).

A su vez las consecuencias son las derivaciones o efectos que reconocen su causa eficiente en las relaciones o situaciones jurídicas y no se identifican con las modificaciones que pueden sufrir las relaciones o situaciones jurídicas. La modificación de una relación jurídica es también un elemento constitutivo.

Por lo que se sostiene la existencia de dos fases, una dinámica, que corresponde al momento de su constitución y de su extinción y una fase estática que se abre cuando esa situación produce sus efectos (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, ob. cit. p. 27 con cita de Roubier, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps), cit., N° 39, p. 182), aun cuando la autora citada destaca que el uso de las expresiones dinámica y estática no es demasiado claro ya que instintivamente se tiende a creer que las consecuencias, los efectos, son aspectos dinámicos, pero esta cuestión terminológica puede tener otra explicación y conserva la misma pues es la usada por Roubier.

La nueva ley se aplica a las consecuencias o efectos de las situaciones y relaciones existentes a la fecha de su dictado, distinguiéndose incluso respecto de aquéllos entre efectos consumidos o agotados y efectos no producidos o futuros.

Así calificada doctrina recalca que el régimen actual conserva como regla general el sistema adoptado por el anterior Código Civil después de la reforma de la ley 17.711, consistente en la aplicación inmediata de la nueva ley, tanto a las relaciones y situaciones jurídicas que nazcan con posterioridad a ella, como a las consecuencias de aquellas existentes al tiempo de entrada en vigor del nuevo texto (conf. Rivera Julio Cesar - Medina Graciela, “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. T. I, (comentario al Art. 7° por Ernesto Solá, Edit. La Ley, Avellaneda (Pcia. de Bs.As.), 2014. p. 77/78; Ghersi-Weingarten, Directores, “Código Civil y Comercial, T. I., Edit. Nova Tesis. Rosario (Pcia. de Santa Fe), 2014, pp. 34/40).

Los problemas de derecho transitorio, conforme expresa la prestigiosa jurista y coautora del nuevo código, Dra. Kemelmajer de Carlucci, se presentan cuando un hecho, acto, relación o situación jurídica, se prolonga en el tiempo durante la vigencia de dos o más normas. La dificultad se plantea cuando se trata de hechos, relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instantáneamente, sino que duran en el tiempo, o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que, en parte, al inicio, al concertarse o al nacer, caen bajo el imperio de una norma y, en parte o partes (al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o los efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, de la o las siguientes o sucesivas), caen en otras (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.015, p. 20/21).

El artículo 7 CCyC establece la regla de la aplicación inmediata del nuevo ordenamiento y la barrera a su aplicación retroactiva. De allí que los principios que deben primar en los temas de derecho transitorio son, justamente, la casi absoluta irretroactividad de la ley, que impide aplicar la nueva ley a situaciones o relaciones ya constituídas o a efectos ya producidos y la aplicación inmediata de la nueva ley a partir de su entrada en vigencia. Ambas pautas se complementan puesto que la aplicación inmediata encuentra sus límites en el principio de irretroactividad que justamente impide aplicar la nueva ley a situaciones o relaciones ya constituidas o efectos ya producidos.

Siguiendo a Moisset de Espanés, al referirse a la antigua normativa (art. 3 CC), arriba a las siguientes conclusiones: a) el primer párrafo del art. 3 establece el efecto inmediato de la ley nueva, que será aplicable a las consecuencias “futuras de las situaciones jurídicas en curso de producir efectos; b) el segundo párrafo del art. 3 consagra como principio básico la irretroactividad de la ley; c) el principio de irretroactividad impide que se aplique la ley nueva para juzgar hechos anteriores, que ocasionaron la constitución, modificación o extinción de situaciones jurídicas; d) los efectos producidos por una situación jurídica, con anterioridad a la nueva ley, son regidos por la ley antigua, en virtud del principio de irretroactividad, que pone un límite al efecto inmediato (cfr. Moisset de Espanés, Luis, ob. cit., p. 19).

Las situaciones o relaciones jurídicas totalmente agotadas caen bajo el imperio de la antigua ley, en tanto que las que nacen con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, serán reguladas por ella y los problemas se originan respecto a situaciones pendientes al momento en que se produce el cambio de legislación.

Tal como lo señala Moisset de Espanés se trata de distinguir entre situaciones jurídicas agotadas (ley antigua para su constitución, modificación o extinción y para sus consecuencias), en curso de constitución (ley nueva, tanto para la constitución, modificación o extinción como para sus consecuencias), constituídas (pendientes) de fuente extracontractual (ley antigua, para la constitución y consecuencias anteriores y ley nueva para la modificación o extinción y consecuencias posteriores) y situaciones jurídicas nuevas (ley nueva para su constitución, modificación o extinción y para sus consecuencias) (ob. cit., págs. 17 y 22), estableciendo así, en cada caso, la aplicación de la ley antigua y la irretroactividad de la ley nueva (art. 3 párrafo 2° CC -hoy artículo 7 párrafo 2° CCyC) y la aplicación de la ley nueva y el efecto inmediato de la misma (art. 3 párrafo 1° CC hoy artículo 7 párrafo 1° CCyC).

Sintetizando su interpretación de este artículo, Herrera, Caramelo y Picasso, en la obra Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, con relación a las reglas que emanan de la norma general del art. 7°, distinguen entre relaciones y situaciones de origen legal, situaciones y relaciones regidas por leyes imperativas nacidas de actos entre particulares y situaciones y relaciones regidas por leyes supletorias de la voluntad de los particulares. En los dos primeros casos diferencian entre constitución, extinción y efectos ya producidos al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley: se rigen por la vieja ley y, constitución en curso, extinción aún no operada, efectos aún no producidos: se aplica de manera inmediata la nueva ley y en el último caso (leyes supletorias) distinguen entre constitución, extinción, efectos ya producidos al momento de la nueva ley: regidos por la vieja ley; constitución, efectos aún no producidos, extinción aún no operada: regidos por la vieja ley; constitución in fiere: aplicación inmediata de la nueva ley y, en la relación de consumo, efectos aún no producidos, extinción aún no operada: regidos por la nueva ley, si es más favorable para el consumidor (Marisa Herrera, Gustavo Caramelo-Sebastián Picasso-Directores, ob. cit., Título Preliminar y Libro Primero. Artículos 1 a 400, Infojus, p. 31/32) (voto en minoría Dra. Politino, Fallo “Mauri , entre otros).

Estimo así que, específicamente, y con relación a los alimentos que se hubieran devengado con posterioridad al 1 de agosto de 2015 corresponde aplicar el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Coincido al respecto con el criterio sostenido por la jurista Dra. Kemelmajer de Carlucci quien, al refutar la posición de la Dra. Graciela Medina -conforme a la cual si el matrimonio se ha celebrado antes de la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento los cónyuges continúan obligados jurídicamente a los tres deberes del art. 198 CC, de fidelidad, convivencia y asistencia, y el CCyC no tiene efectos inmediatos (Medina Graciela, Efectos de la ley con relación al tiempo en el proyecto de código, en LL 2012-E-1306 y ss., RDFyP, 2-2013-3 y ss)- concluye: “Los deberes del matrimonio son efectos o consecuencias generadas por esa relación; por lo tanto, la regla es que la nueva ley tiene efectos inmediatos, y afecta a las consecuencias que se produzcan a partir de la sanción de la nueva (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes , Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 133/134).

Continúa la autora citada en relación a los alimentos fijados en sentencias de divorcio pasadas en autoridad de cosa juzgada con anterioridad al 1° de agosto de 2015- que: “Los períodos devengados durante la vigencia del Código de Vélez configuran situaciones consolidadas al momento de la entrada en vigencia del CCyC y, como tal, están incorporadas al patrimonio, no pudiendo el obligado alimentario pretender el reintegro de lo pagado en cumplimiento de tal manda. Lo contrario importaría consagrar una aplicación retroactiva que el propio artículo 7° del Código Civil y Comercial excluye, dado que la ley nueva únicamente resulta aplicable a las relaciones o situaciones jurídicas nacidas con posterioridad o bien las “pendientes, o sea a las que se hallan in fieri o “en curso de desarrollo al tiempo de la sanción de la nueva norma. Por el contrario, los alimentos no devengados no configuran situaciones consolidadas, lo que explica que la nueva ley pueda modificar o dejar sin efecto ese derecho alimentario para el futuro, no obstante estar reconocido en una sentencia, sin que ello implique afectar la mentada garantía constitucional de la propiedad (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda parte. Análisis de doctrina y jurisprudencia , Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 132).

Lo cual no implica aplicación retroactiva de la ley por cuanto se trata de la aplicación inmediata de la ley a los efectos no cumplidos: “La prestación alimentaria se devenga mes a mes por lo que “no es dudoso que el incumplimiento de la prestación devengada en el mes de agosto de 2015 constituye una “consecuencia de una situación jurídica, y que, por tanto, de acuerdo a la pauta señalada por el mencionado artículo 7° del Código Civil y Comercial, se encuentra afectada por la nueva ley hacia el futuro (cfr. Kemelmajer de Carlucci, ob. cit., p.131).

No se trata de invocar el principio pro homine -como hace el apelante- por cuanto el Código Civil y Comercial ha contemplado otras vías legales para que, en su caso, el cónyuge necesitado pueda obtener asistencia de quien fue su consorte, y no se ha argumentado acerca de la insuficiencia de esas otras vías o la irrazonabilidad de la reglamentación consagrada (cfr. Cámara Nacional Civil, Sala I, 1/12/2015, “M.L.,N.E. c/D.B.,E.A. s/alimentos ), ni el de solidaridad familiar, ya que el derecho a los alimentos reconocido por la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos -en tanto derecho económico, social y cultural- es el de toda persona, independientemente de su edad, estado civil o cualquier otra condición y, como regla, no se vincula específicamente a la solidaridad familiar sino a la condición de ser humano (cfr. Fernández Leyton, Jorgelina en “Alimentos , directoras Kemelmajer de Carlucci, Aída y Molina de Juan, Mariel, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, T.I, p. 59).

IV.3.- Ahora bien. En el caso traído a resolver a esta Alzada, no se trata de los alimentos del cónyuge inocente, ni de los convenidos durante la separación de hecho.

Es que, junto con el pedido de conversión del divorcio en presentación conjunta, se acompañó el acuerdo de alimentos y si bien no se homologó en ese proceso -en tanto ya lo había sido en el juicio de alimentos- cabe razonablemente interpretar que el acuerdo se celebró en el marco de los artículos 215 y 236 del Código Civil, según el cual, en los casos de los arts. 205 y 215, la demanda conjunta podrá contener acuerdos, entre otros aspectos, sobre alimentos, sustrayendo así al alimentado del régimen del art. 209 CC.

De allí que la diferencia entre celebrar o no el acuerdo radica en que en caso negativo, los ex cónyuges tienen derecho únicamente a los alimentos de toda necesidad (art. 209 CC).

El fin del convenio presentado en los procesos tramitados por la vía prevista en los artículos 205 y 215 del Código Civil es -precisamente- reemplazar la extensión limitada de los alimentos de toda necesidad del art. 209 CC (cfr. Paula Grondona, “Alimentos, directoras Aída Kemelmajer de Carlucci y Mariel Molina de Juan, Tomo I, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 254).

Sentado lo cual, disiento con el juez de primera instancia en cuanto a la naturaleza negocial que asigna a los alimentos convenidos en el marco del divorcio por presentación conjunta y con las consecuencias que de ello infiere.

Si bien para un sector de la doctrina los alimentos acordados por los cónyuges en el divorcio por presentación conjunta tienen carácter convencional, quedan librados a la autonomía de la voluntad y sólo pueden ser modificados por un nuevo convenio (Llambías, Código Civil anotado, t I, p. 613, Fanzolato, Alimentos y reparaciones en la separación y en el divorcio, p. 167) -corriente a la que evidentemente adhiere el juez de grado- otra, que comparto, sostiene que el convenio de alimentos sólo representa el desenvolvimiento del deber de asistencia material que prevé el art. 198 CC, por lo que tiene el carácter asistencial que atañe a los alimentos entre esposos previsto legalmente y, en consecuencia, los alimentos establecidos en el convenio quedan sujetos en cuanto a aumento, disminución o cese, a las normas legales pertinentes (Belluscio y Zannoni, “Código Civil y leyes complementarias , t 1, p. 722; Mizrahi, “El régimen de alimentos para cónyuges divorciados y los acuerdos en el divorcio consensual , LL l997-D-1163; Solari, Néstor, “Naturaleza jurídica del convenio de alimentos en el divorcio consensual , LL l996-B-993). Esta es la postura de Bossert, para quien debe distinguirse entre el medio utilizado, que es sin duda convencional, y el contenido del convenio, pues podrían las partes no acordar los alimentos o formular la reserva de los mismos, en cuyo caso el régimen legal no autoriza a reclamar sino los de toda necesidad previstos en el art. 209 CC: “O sea, de la autonomía de la voluntad depende apartarse o no del sistema previsto en esta norma. Ahora bien, formalizado el convenio, su contenido corresponde a lo que el régimen legal prevé respecto de alimentos entre cónyuges y no a lo que atañe a un contrato de alimentos entre terceros; la naturaleza de la cuestión tratada y la ubicación del art. 236 así lo corroboran; pero al respecto resulta decisivo advertir que la convención no crea un derecho nuevo, ya que el deber de asistencia material se mantiene tras la sentencia de separación o divorcio, pues de otro modo no tendría razón de ser el art. 209; el efecto que produce el convenio es reemplazar la extensión limitada de los alimentos de toda necesidad, por el régimen más amplio previsto por el Código respecto de los cónyuges en el art. l98....En consecuencia, las posibilidades de aumento, disminución o cesación son las que corresponden a dichos alimentos...es decir, son modificables en virtud de las alteraciones que puedan sufrir las necesidades de la alimentaria y las posibilidades del alimentante, aunque sin dejar de tener en cuenta, como punto de partida para el análisis, el monto acordado, ya que ello representa lo que las partes apreciaron como razonable en un momento determinado . Dado el carácter legal que por su contenido tienen los alimentos convenidos, habrán de modificarse tal como ocurre con los alimentos fundados en los vínculos de familia (Bossert, Gustavo A., “Régimen jurídico de los alimentos, 2da. edición actualizada y ampliada, 1ª reimpresión, Ed. Astrea, Bs. As., 2006, p. 137/ 138). En este sentido se ha resuelto que el convenio no implica, de por sí, un apartamiento del régimen legal de los alimentos; no puede derivarse de ahí que la materia se desplace al ámbito de las obligaciones contractuales y el origen de la prestación acordada es siempre la ley y no el convenio (C1° Apelaciones de San Nicolás de los Arroyos, 3-9-96, ED 181-495; CApel. de Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 29-2-2000, LL 2001-A-654, AR/JUR/2701/2000; CNCiv. Sala I, 29/03/2011).

Lo convenido puede ser modificado judicialmente en tanto varíen las circunstancias fácticas que se tuvieron en cuenta al pactar: esto es, las necesidades del alimentado y la fortuna del alimentante, en tanto lo convenido está regulado no sólo por lo estipulado por las partes, sino también por lo dispuesto por la ley.

Vertebrado lo cual y atento a la naturaleza legal asignada a los alimentos convenidos en el divorcio por presentación conjunta (arts. 215 y 236 CC), no cesan automáticamente con el nuevo CCyC por cuanto este ordenamiento contrempla la posibilidad de celebrar convenios entre cónyuges.

Zannoni, refiriéndose en particular a este supuesto, entiende que cuando el derecho a percibir alimentos se acordó en ocasión de tramitar el divorcio -habitualmente en el contexto de los divorcios por presentación conjunta- dicho convenio continúa siendo operante a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial por cuanto guarda coherencia con el art. 432 in fine: “...Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes . O sea, el convenio de alimentos celebrado durante la vigencia del derecho anterior continuará siendo plenamente aplicable después (Zannoni Eduardo A., “Alimentos debidos entre ex cónyuges, La Ley 31/10/2016, 1- La Ley 2016-F, 623 - DFyP 2016 (diciembre), 07/12/2016,18, cita online AR/DOC/3353/2016).

De allí la profunda diferencia del caso traído a resolver con los fallos dictados por la Sala K de la Cámara Nacional Civil (07/09/2016, “S.,M.G. C. M.,C.A. s/alimentos , LaLey 26/10/2016, La Ley 2017-F 100-La Ley 24711/2016,8 con nota de María Magdalena Galli Fiant, “Efectos del divorcio sobre los convenios alimentarios , La Ley 08/02/2017, La Ley 2017-A.263, RDFyP 2017,( marzo), 07/03/2017,70, cita on line AR/DOC/151/2017; con nota de Borda, Guillermo, “Cese de la obligación alimentaria entre cónyuges. Un fallo acertado , DFyP 2016 (diciembre), 07/12/2016,139, cita online AR/DOC/3381/2016)) y la Cámara de Apelaciones, Sala Civil y Comercial N° 1 de Concordia Entre Ríos (citado por Belluscio, Claudio, “Alimentos entre cónyuges fijados bajo la vigencia del Código Civil , La Ley 09/03/2017, DFyP 2017 (abril), 06/04/2017,18, cita online AR/DOC/3723/2016) en los que se trataba de alimentos convenidos durante la separación de hecho. Siendo que además en el primer caso el divorcio había sido posterior a la nueva legislación y se consideró que: “el cese de la obligación alimentaria se produjo de manera automática con el acaecimiento del divorcio y, en el segundo que si durante la vigencia del derogado Código Civil la cuota alimentaria establecida durante la separación de hecho o la vida en común cesaba de pleno derecho y en forma definitiva juntamente con el dictado de la sentencia de divorcio: “ ...con más razón aún en el marco del actualmente vigente Código Civil y Comercial en el que los alimentos posteriores al divorcio entre ex cónyuges son absolutamente excepcionales y sólo proceden si median los supuestos expresamente establecidos por la ley, para el caso, en el art. 434 Código Civil y Comercial ; no pudiendo en consecuencia concluirse -como lo hace el a quo- que los alimentos objeto de este proceso cesan ipso iure con el dictado del nuevo código.

En un precedente que guarda analogía con el presente, en el que la plataforma fáctica del fallo comentado era la de un divorcio por presentación conjunta regulado por el régimen derogado en los arts. 215 y 236, en el que de común acuerdo los cónyuges pactaron una cuota alimentaria en favor de la esposa, se destacó que las causales de cese de la obligación alimentaria están expresamente previstas en el art. 434 CCyC y que para supuestos en los que el alimentante libremente se compromete con la cónyuge a brindarle alimentos, es aplicable el art. 554 segundo párrafo del CCyC, por remisión del art. 432, segundo párrafo. (CApelaC.Civil y Com, Sala I, Gualeguaychú, 02/03/2016, inédito, citado por Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera Marisa y Molina de Juan, Mariel, “La obligación alimentaria del cónyuge inocente y el derecho transitorio. Cuando las piezas se van acomodando, La Ley, información legal, cita online AR/DOC/1550/2016).

Los alimentos convenidos en el marco de los artículos 215 y 236 del CC subsisten, en tanto el nuevo código contempla la posibilidad de celebrar convenios entre cónyuges durante la vida en común y la separación de hecho- y aún con posterioridad al divorcio, pues en este sentido, lejos de atenuarse, el CCyC refuerza la autonomía de la voluntad. Así el artículo 432 CCyC establece que con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código “o por convención de las partes . Conforme al art. 434 CCyC los alimentos son debidos en los dos supuestos previstos en sus incisos a) y b) y si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, “rigen las pautas convenidas ; según el art. 439 CCyC con la petición de divorcio, sea unilateral o por presentación conjunta, los cónyuges deben presentar acuerdos o propuestas de convenios reguladores y según el art. 440 CCyC “el convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado sustancialmente y por remisión del art. 432 segundo párrafo a la aplicación supletoria de las normas referidas a los alimentos entre parientes, entre los cuales la obligación alimentaria cesa en los supuestos previstos en el art. 554 -indignidad, muerte y cuando desaparecen los presupuestos de la obligación-, debiendo tramitar en tal caso la pretensión de cese, aumento o reducción de los alimentos por el procedimiento más breve que prevea la ley local.

Es que los alimentos posteriores al divorcio sólo podrán tener lugar en los casos específicamente previstos en el art. 434 inc a y b o cuando hayan sido acordados entre los cónyuges.

En consecuencia, el convenio se mantiene sin perjuicio de su interpretación a la luz de la nueva legislación y es desde esta perspectiva que puede examinarse si corresponde o no acceder a lo solicitado por el actor, en punto a la cesación o modificación de los alimentos convenidos en relación a la variación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al pactarlos (arts. 432, 434, 439, 440 in fine y 554 y cc CCyC).

Así pues, si examináramos si al fijar los alimentos se tuvo en cuenta o no la situación de necesidad de la alimentada, para valorar si dicha circunstancia subsiste o no y, en caso afirmativo arribar a la conclusión que el convenio pudiera quedar comprendido en la situación contemplada en el art. 434 inC. b) del CCyCy, diríamos que, cuando el mismo se firmó, la alimentada percibía el alquiler de dos inmuebles, aunque la suma era muy magra (cfr. encuesta de fs. 108 autos N° 380/14/1F) y era ama de casa.

Sin embargo su situación habría variado, pues han aumentado los recursos procedentes del alquiler que percibe por dos inmuebles (cfr. fs. 67 y fs. 69), goza del usufructo del inmueble transferido a su hija como anticipo de herencia el 21/10/2014 (cfr. fs. 58/60) y sus afecciones de salud no le impiden en sí mismas procurarse razonablemente recursos para autosustentarse o realizar alguna actividad rentada a tal fin, ya que queda probado en autos que con fecha 26/03/2015 adquirió un automotor modelo 2010 (IJR.571) según prueba informativa de fs. 134/137.

Desde la perspectiva del actor, quien invoca haber perdido su trabajo en octubre de 2014 y la colocación de una prótesis en uno de sus hombros que lo limita para conseguir un trabajo -sumado a su edad-, la primera circunstancia resulta ser posterior a la firma del convenio y la segunda preexistente al mismo.

Estimo pues que la pérdida del empleo, si bien en sí misma no justifica el cese de la prestación alimentaria, en tanto no se ha acreditado la imposibilidad absoluta de desempeñar tareas rentadas, importa una modificación sustancial de la situación existente a la fecha del convenio, que impone su modificación. Además el Sr. G. presenta una afectación motora en su hombro que, si bien ya existía a la fecha del convenio, luego de quedar desempleado adquiere especial relevancia pues dificulta su incorporación al circuito laboral y, por tanto, la percepción de un ingreso con el cual atender los alimentos convenidos. Conclusión que no se modifica por el hecho que hubiera adquirido un automotor -que habría cambiado por otro- pues la percepción de la indemnización por despido que surge acreditada en autos, lo justificaría. A su vez el actor convive con sus dos hijos y aún cuando son mayores de edad, contribuye a su manutención, extremo que no ha sido negado por la Sra. C.

Por todo lo cual, a fin de arribar a una justa componenda de los intereses en juego y lo que surge de la situación actual de las partes, estimo que debe reducirse la prestación alimentaria, la cual quedará limitada a la suma mensual convenida en efectivo, excluyendo el pago por el Sr. G. de la obra social para la demandada.

Corresponde en consecuencia acoger parcialmente el recurso y modificar la sentencia de grado, admitiendo parcialmente el incidente incoado.

En tanto se modifica la cuestión principal corresponde adecuar las costas de la primera instancia, las que atento a la naturaleza de la cuestión planteada y habiendo prosperado parcialmente se impondrán en el orden causado (arts. 35 y 36 CPC), adecuándose también la regulación de honorarios respectivos.

V.- Las costas de la alzada, atento a la naturaleza de la cuestión planteada y los fundamentos por los que se resuelve la misma, se impondrán en el orden causado (arts. 35 y 36 CPC).

VOTO EN DISIDENCIA DE LA DRA ZANICHELLI POR SUS FUNDAMENTOS:

Me permito disentir, respetuosamente por cierto, con mi colega de Cámara en cuanto a los fundamentos por los que arriba a la solución que propone.

Así no puede dejar de destacarse que en torno al derecho aplicable a las cuotas alimentarias devengadas con posterioridad al 1 de agosto del 2.015, fecha de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación establecidas, a favor del cónyuge inocente en el divorcio, existen dos posiciones antagónicas: un sector sostiene que el derecho del cónyuge fijado en una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada integra su patrimonio por lo que solo podría modificarse si cambian las circunstancias de hecho (cfr. Juz. NaC. Civ. N° 92, 15/0972015 “M.L.N. c/ D.B.A. s/ alimentos ; Guglielmo, Adriana del Carmen, “Riesgosa doctrina sentada por la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que fulmina el derecho del cónyuge inocente a continuar percibiendo alimentos a cargo del culpable del divorcio , Rev. DF y P 2016, 5/09/2016, 52, La Ley online AR/DOC/2404/2016; Duprat, Carolina, “Tratado de Derecho de Familia. Según el Código Civil y Comercial de 2014 , Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa y Lloveras, Nora. T 1, pág. 376, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014; Mazzingui, Gabriel M., “La inocencia y una disvaliosa interpretación , La Ley 30/05/2016, AR/DOC/1552/2016; Mazzingui, Jorge A., “Dercho del cónyuge a percibir alimentos luego del divorcio , La Ley 21/07/2015,AR/DOC/1951/2015; Medina, Graciela, “Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código , La Ley 2012-E-1302).

Otra corriente, por el contrario, pregona la aplicación inmediata del nuevo código, por lo que al desaparecer en éste el divorcio contencioso y con ello las calidades de culpable e inocente, cae indefectiblemente el derecho alimentario reconocido en tal carácter, sin perjuicio de que puedan ser solicitados los alimentos en atención a alguno de los supuestos previstos por el art. 434 del C.C.yC.N. (CNaC. Apel. Civ., sala I, 1/12/2015 “M.L.N.E. C. D.B.E.A. s/ alimentos; Molina, Mariel, “Los viejos alimentos del cónyuge inocente en el nuevo sistema de divorcio incausado , “Revista de Derecho de Familia. Doctrina y jurisprudencia N° II, La Ley online AP/DOC/206/2017; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La obligación alimentaria del cónyuge inocente y el derecho transitorio. Cuando las piezas se van acomodando , La Ley online AR/DOC/ 1550/2016)

Pero el caso sometido a decisión de este Tribunal difiere de los analizados por la doctrina y jurisprudencia antes citadas, por cuanto aquí no están en juego los alimentos reconocidos al cónyuge inocente en el divorcio, sino alimentos convenidos en el marco del divorcio por presentación conjunta (art. 236 del Código Civil).

En efecto, aún cuando el convenio fue celebrado en los autos Nº 380/14/1f caratulados “C. A. J. M. contra G. D. A. p/ alimentos iniciados cuando aún se encontraba vigente el matrimonio de las partes y fundado en el deber alimentario que para los esposos consagraba el art. 198 del Código derogado, lo cierto es que teniendo en cuenta la fecha de su presentación al expediente -3/10/2014 (cfr. cargo de fs. 96 de dichos obrados) y la fecha en que las partes solicitaron la conversión del divorcio contencioso oportunamente incoado, al trámite del divorcio por presentación conjunta -8/09/2014- entiendo que no puede dejar de considerarse que tal acuerdo estaba destinado a regir fundamentalmente los alimentos a favor de la Sra. C. incluso luego de decretado el divorcio de las partes.

En el mismo las partes expresamente estipulan que “la prestación alimentaria tendrá vigencia a partir de la fecha pero sin consignarse la fecha de su celebración por lo que, a tal fin, debe considerarse la de su presentación en el expediente por alimentos -3/10/2014-. En tanto que en el proceso de divorcio se adjuntó una copia de dicho convenio incluso antes, esto es el 8/09/2014, habiéndose ordenado la conversión del proceso contencioso el 19/09/2014 y dictado la sentencia de divorcio el 22/10/2014.

Siendo ello así y teniendo en cuenta el contexto en que dicho acuerdo fue formulado, estimo que no caben dudas que el mismo no tuvo por fin regular la prestación alimentaria a cargo del Sr. G. durante la separación de hecho sino que tal prestación, reitero fue pactada en el marco del divorcio y por ende destinada a perdurar luego de decretado éste.

Tal solución es coincidente con la adoptada por la corte local, si bien referido a un convenio de partición de bienes integrantes de la sociedad conyugal hoy comunidad de bienes- en criterio igualmente aplicable a un convenio de alimentos (cfr. S.C.J.Mza, Expte 59603 “Pascual Andrea en J. Pascual Andrea y Domingo F. Sarmiento p/ Div. VinC. , 21/10/1996, L.S. 268-010).

Es por ello que el presente caso difiere del resuelto por la sala K de la Cámara Nacional Civil en fecha 7/09/2015 (expte. Nº 12.173/2015 “S.M.G. c/. M.C.A. s/ alimentos el que versaba sobre la vigencia de un convenio de alimentos celebrado siete meses antes de decretado el divorcio, considerándose que los mismos estaban destinados a regir solo durante la separación de hecho, razón por que ante el advenimiento del divorcio se consideró que cesaban en forma automática.

Ahora bien, los convenios de alimentos celebrados entre los esposos no solo estaban previstos en el régimen derogado (art. 236 inC. 3 del Código Civil), sino también en el actual (arts. 434 del C.C.yC.N.).

En punto a ellos se ha dicho que el art. 434 in fine plasma la postura que entiende que los convenios de alimentos entre cónyuges se encuentran en la órbita contractual por lo cual, estos alimentos regirán sólo por lo convenido entre las partes, las que tienen total libertad para acordar lo que consideren respecto de la forma, plazo y fecha de pago, siempre que de haber contraprestación ésta no sea ilícita, inmoral, contraria a las buenas costumbres o contradiga normas de orden (cfr. Belluscio, Claudio A., “Alimentos entre cónyuges fijados bajo la vigencia del Código Civil , La Ley 09/03/2017, Cita online AR/DOC/3723/2016) .

En el mismo sentido se ha pronunciado la Dra. Kemelmajer de Carlucci en los siguientes términos: “dado que la regla general del Código Civil y Comercial es la inexistencia de obligaciones alimentarias legales entre los cónyuges luego del divorcio, al parecer, los acuerdos entre cónyuges, fuera de los casos de excepción deben entenderse típicamente contractuales. Este carácter no implica que los acuerdos pactados entre los ex cónyuges no puedan ser modificados si varían las circunstancias tenidas en cuenta al pactar, dado que, como se adelantó, el art. 440 del CCyC establece expresamente que el convenio homologado podrá ser revisado si la situación se ha modificado sustancialmente. La norma deja abierta las causales que puedan haber provocado ese cambio significativo (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída. “La autonomía de la voluntad en el Derecho de Familia argentino , “Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea , Marisa Graham y Marisa Herrera (directoras), pág. 36, Infojus, Bs. As. 2014 citada por Krasnow, Adriana, “Tratado de Dercho de Familia! Dir. Krasnow, Adriana, tomo II, pág. 452, La Ley, Bs. As. 2015).

Esta postura recepta el criterio mayoritario que tuviera acogida en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Buenos Aires en setiembre del 2.001 en las que concluyó que son alimentos convencionales los pactados por los esposos en el marco del art. 236 inciso 3° del delC. Civil, destinados a regir después de la sentencia y que la prestación alimentaria convenida en el juicio de separación personal o divorcio vincular por presentación conjunta, se extingue por incurrir el alimentado en las causales del art. 210 del C. Civil o por contraer éste nuevas nupcias. Pero que no obstante el carácter convencional de la prestación alimentaría entre los ex cónyuges procederá su disminución, aumento o cese a petición de las partes en caso de variación sustancial en sus condiciones económicas y personales (Comisión N°5: Relaciones jurídicas entre los cónyuges).

Si se parte entonces de la naturaleza negocial de los convenios de alimentos, cabría concluir que los celebrados con anterioridad a la sanción del nuevo código deben regirse por el régimen derogado, en atención a lo previsto por el art. 7 último párrafo del C.C.yC.N. Tal es la solución adoptada por la Primera Cámara Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala III (fallo del 29/12/2016, La Ley Online AR/JUR/101510/2016).

Ahora bien, ningún tratamiento sustancial diferente les otorga el nuevo régimen respecto del anterior, por lo que no se vislumbra conflicto de leyes en este aspecto.

Partiendo de la base, entonces, que en el supuesto en examen se trata de alimentos convenidos, resulta inoficioso pronunciarme respecto de si las cuotas devengadas con posterioridad a la sanción del nuevo régimen caen o no bajo su órbita de aplicación, puesto que, la cuestión a dilucidar no varía ya sea que la misma se analice bajo la óptica del Código derogado como del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

El tema a decidir, es si en el caso han variado las circunstancias fácticas existentes a la fecha de celebración del convenio, de tal modo que la cuota oportunamente fijada deba cesar o en su caso disminuirse.

Desde este aspecto, no puede soslayarse que el alimentante solicita el cese de la obligación alimentaria a su cargo, no con fundamento en la sanción del nuevo código civil sino por el cambio de las circunstancias de hecho existentes al momento de celebración del convenio.

Y en punto al tema, considero que la pérdida del trabajo por parte del Sr. G., resulta ser un hecho relevante que autoriza a modificar el convenio oportunamente celebrado por las partes en el sentido apuntado en el voto que antecede.

VOTO DEL DR. GERMÁN FERRER

Que adhiero por sus fundamentos al voto de la Dra. Carla Zanichelli.

Por ello el Tribunal, por mayoría resuelve,

RESUELVE:

I.- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs.173 en contra de la resolución recaída a fs.170/172, la que queda redactada como sigue: “1.- Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada y en consecuencia disponer la modificación de los alimentos convenidos a favor de la Sra. A. J. C. por acuerdo del 03 de octubre de 2014, homologado en autos N° 380/14/1F, reduciéndolos a la suma mensual convenida en efectivo de pesos cuatro mil, a partir de la fecha del presente decisorio. 2.- Imponer las costas en el orden causado. 3.- Regular honorarios profesionales a la Dra. Natalia Cortez en la suma de pesos siete mil seiscientos ochenta ($ 7.680) y de los Dres. Roberto Spanpinatto y Pablo Spanpinatto en las sumas de pesos siete mil seiscientos ochenta ($ 7.680) en conjunto (arts. 9 inc f y 14 ley 3641) .

II.- Imponer las costas de alzada en el orden causado.

III.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. Natalia Cortez en la suma de pesos tres mil setenta y dos ($ 3.072), del Dr. Roberto Spanpinatto en la suma de pesos tres mil setenta y dos ($ 3.072) y del Dr. Pablo Spanpinatto en la suma de pesos mil quinientos treinta y seis ($ 1.536) (arts.15 y 31 ley 3641).

CÓPIESE.REGÍSTRESE.NOTIFÍQUESE Y BAJEN.

Dra. Estela Inés Politino

Juez de Cámara

Dra. Carla Zanichelli

Juez de Cámara

Dr. Germán Ferrer

Juez de Cámara

(Voto en Minoría)