EL RECLAMO ALIMENTARIO CONJUNTO CONTRA EL PROGENITOR Y EL ABUELO 

por Claudio A. Belluscio (Ver catálogo completo en la Editorial García Alonso).

1. Introito.

Establece el art. 668 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado”.

Este art. 668, de manera atinada, permite que se reclamen los alimentos para el hijo a los ascendientes y progenitores en un mismo proceso, debiéndose acreditar verosímilmente —en tal caso— las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado.

Es decir, que se permite el reclamo en una misma acción tanto al padre como al abuelo, pero siempre que se acredite que no se podrán percibir estos alimentos del progenitor obligado en primer término.

2. Postura asumida por el nuevo Código.

Es ésta la postura correcta que hemos sustentado basándonos en la Convención de los Derechos del Niño, pero sin olvidar el carácter subsidiario de la obligación alimentaria derivada del parentesco.

Es la que determinó, hace poco tiempo atrás, el fallo de la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y Laboral de Reconquista (Santa Fe), de fecha 12/04/2013.

Hemos dicho que esta posición —que cabe calificar de intermedia— expresada por Solari y jurisprudencia cada vez más numerosa, si bien es conteste con el carácter subsidiario de la obligación que le incumbe a los abuelos, a tenor de lo establecido en la Convención de los Derechos del Niño tal subsidiariedad debe estar desprovista de la exigencia de formalidades que desnaturalicen esa obligación.

Al respecto, dice textualmente Solari: “En otras palabras, sin perjuicio de la observancia del orden de los obligados a la prestación alimentaria, debe evitarse el rigorismo formal, en cuanto a las pruebas y exigencias, para dar lugar al aspecto sustancial y primordial de la cuestión: las necesidades básicas del menor”.

Por ello, sostiene esta postura —que acompañamos— que no cabe exigir que se agoten una serie de actos procesales, si las propias circunstancias del caso demuestran que serían inútiles, bastando con arrimar elementos a la causa que lleven a la convicción del juez, de que no existe otro remedio que hacer efectiva la obligación alimentaria que atañe a los abuelos.

En ese orden, jurisprudencia provincial señala el carácter subsidiario de la obligación alimentaria que les incumbe a los abuelos, pero no exige al progenitor —que, en representación de su hijo menor de edad, reclama alimentos a los abuelos— que agote una serie de requisitos formales si las circunstancias del caso revelan que son inútiles, bastando para hacer procedente tal reclamo el hecho del incumplimiento del principal obligado (el progenitor no conviviente con el menor).

Compartimos la opinión de esta posición, pues sin desconocer la subsidiariedad establecida en el anterior Código Civil y en el nuevo Código Civil y Comercial, también, hace lugar a lo establecido en la Convención de los Derechos del Niño.

Es que, si bien el inc. 2º del art. 27 de la citada Convención estipula que a los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad de proporcionar —dentro de sus posibilidades económicas— las condiciones de vida que se reputen como necesarias para el desarrollo integral del niño, con ello no se establece que la obligación alimentaria de los abuelos —respecto de sus nietos menores de edad— sea simultánea con la que les corresponde a sus progenitores.

Sin embargo, se deberá evitar que las formalidades procesales exacerbadas hagan que la obligación que les incumbe a los abuelos se diluya o, al menos, no se cumpla con la urgencia que las necesidades alimentarias requieren, sobre todo, cuando de menores se trata.

Por ello, estimamos que no se deberá exigir al progenitor que reclama a los abuelos los alimentos para sus hijos menores, iniciar un incidente de ejecución contra el progenitor no conviviente con los hijos cuando las circunstancias del caso indican que ello estará condenado al fracaso.

3. Jurisprudencia que compartió esta postura.

Al respecto, un fallo provincial —bastante reciente—estableció: “Resulta improcedente exigir a la madre que reclama a los abuelos paternos alimentos para sus hijos menores que inicie previamente un incidente de ejecución contra el progenitor alimentante, si surge acreditado que éste carece de recursos suficientes como para cumplir con la condena allí impuesta”.

Siguiendo tal criterio, alguna jurisprudencia decretó que correspondía hacer lugar a la demanda de alimentos interpuesta contra los abuelos ante la ausencia de nuestro país del progenitor obligado al pago de los alimentos a los menores, por considerar que la naturaleza asistencial de la acción y la posible falta de recursos de aquellos para perseguir en el extranjero al principal obligado, llevaba a concluir que un mayor rigorismo en la admisión de tal pretensión podría conculcar el ejercicio del derecho de los menores.

Igualmente, otro fallo decretó que: “El hecho que el padre de la menor se encuentra domiciliado en el extranjero, es suficiente para demostrar la imposibilidad de obtener el cumplimiento de la obligación alimentaria por su parte, pues no se le puede exigir a la actora que libre un exhorto diplomático para notificarle tal requerimiento, cuando se sabe a ciencia cierta que ésta debido a los exiguos recursos con que cuenta, no está en condiciones de soportar dicha erogación. Por lo demás, ello colocaría a la menor en una situación mucho más apremiante.”.

En similar sentido, un fallo provincial (que ha merecido nuestro comentario aprobatorio) sin obviar el carácter subsidiario de la obligación alimentaria derivada del parentesco admite la pretensión alimentaria contra los abuelos, por estar viviendo en Suiza el principal obligado e incumplir con su obligación alimentaria.

Asimismo, dentro de la posición que compartimos, se ha señalado que los alimentos correspondientes a los menores pueden ser reclamados a los abuelos, si el progenitor obligado al pago de los mismos ha efectuado una serie de maniobras que lo ponen a cubierto de toda medida de ejecución, no teniendo bienes registrables a su nombre, cediendo los adquiridos por herencia, desarrollando actividades que le reporten ingresos, pero en forma autónoma (es decir, sin relación de dependencia).

También, la jurisprudencia ha entendido que el reclamo contra los abuelos resulta procedente, cuando el progenitor alimentante denunció en las actuaciones judiciales que se decretó su quiebra ha sido inhibido o fue declarada judicialmente su insolvencia.

Un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación adopta esta postura, pues, ante la ineficacia de la ejecución de alimentos contra el padre (por no tener ese progenitor trabajo fijo ni bienes), el Máximo Tribunal considera inadecuado que se exija a la madre el cumplimiento de otros pasos procesales a fin de considerar expedita la vía para reclamar el pago de los alimentos al abuelo paterno.

En tanto, el posterior fallo de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Junín se alinea con la postura que consideramos acertada en este tema.

En efecto, la sentencia emanada de este tribunal provincial, sin dejar de desconocer el carácter subsidiario de la obligación alimentaria que les incumbe a los abuelos, aplica —de manera acertada— los postulados de la Convención de los Derechos del Niño.

Así, ante el incumplimiento reiterado del progenitor que tenía a su cargo el pago de la cuota alimentaria fijada para los hijos menores de edad, y ante la imposibilidad de la madre de obtener el pago de la cuota pese a sus reiterados reclamos —que se traslucen en diversas presentaciones efectuadas en las distintas etapas del proceso—, la Alzada entiende que están dadas las circunstancias fácticas que habilitan el traslado de la obligación alimentaria en cabeza de la abuela paterna.

Concordamos con el criterio adoptado por este tribunal, por cuanto la progenitora reclamante había intentado el cobro de la cuota alimentaria a través de distintos actos procesales.

Asimismo, la aplicación práctica de esta postura intermedia a la cual adherimos y que —afortunadamente— adopta el nuevo Código vigente a partir del 01/08/15, estará dada en acoger de manera favorable —en sede judicial— el reclamo contra los abuelos, cuando en la misma acción se pruebe en forma fehaciente que el progenitor no conviviente con los menores carece de medios para cumplir con la obligación alimentaria y que, por el contrario, los abuelos la pueden cumplir.

4. Jurisprudencia que aplica lo que determina el art. 668 del CCCN.

A partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, la jurisprudencia aplicó el art. 668 a los casos planteados ante sus estrados.

Al respecto, el fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de la 1ª Nominación de Río Cuarto, Córdoba determinó:

“En una postura que se definía como "intermedia" entre la que entendía que la obligación de los abuelos sólo podía reclamarse una vez acreditada la insuficiencia de recursos de ambos padres o la imposibilidad de suministrarlos y la que propicia la viabilidad de una acción directa o simultánea contra los abuelos, se sostiene que los principios enunciados por la Convención sobre los Derechos del Niño resultan aplicables a la obligación de los abuelos, porque, en general, están involucradas personas menores de edad, quienes se encuentran en plena etapa de desarrollo madurativo y para las cuales la cuestión alimentaria exige una respuesta prioritaria, redimensionando así la pauta de la subsidiariedad”.

“El art. 668, Código Civil y Comercial, adopta la postura intermedia o de subsidiariedad relativa, en la cual se comparte que no es lo mismo ser padre que ser abuelo y que, por ende, la obligación alimentaria a favor de los abuelos ingresa a escena ante el incumplimiento del principal obligado, pero no por ello la efectiva satisfacción de la cuota alimentaria debe serlo en un nuevo proceso que retrase, en definitiva, el cumplimiento de una obligación que involucra de manera directa un derecho humano como lo es el alimentario”.

“De este modo, el Código Civil y Comercial admite que existe una subsidiariedad de fondo, debiéndose demostrar al menos verosímilmente que el principal obligado no cumple con el deber que tiene a su cargo, pero ello no es óbice, precisamente por tratarse de una persona menor de edad para quien el incumplimiento alimentario lo perjudica en su desarrollo y sobre el cual recae una protección especial, para que se flexibilice la cuestión procedimental”.

“Se concluye que la reforma admitió que no es lo mismo ser padre que abuelo, siendo que al primero le cabe una responsabilidad mayor y primordial en el cumplimiento y efectiva satisfacción del deber alimentario, lo cierto es que cuando se trata de alimentos en beneficio de personas menores de edad, la ley debe reconocer ciertas flexibilidades aun cuando se siga tratando de alimentos entre parientes”.

“La juez a quo entendió demostrado y reconocido que el padre del menor no posee ingresos propios ni bienes, que estudia y sus gastos son solventados por sus progenitores, infiriendo de ello -correctamente- que no existe la posibilidad concreta de que, ante el incumplimiento de la obligación a su cargo, se pueda hacer efectiva la ejecución de la cuota”.

“Y la propia relación que el abuelo apelante efectúa respecto de los pagos realizados en concepto de cuota provisoria refuerza la conclusión de la a quo en cuanto a que el padre del niño ha depositado de manera irregular la cuota alimentaria provisoria, pues habiendo sido fijada en el mes de julio el primer pago se realizó en diciembre y los siguientes en marzo, julio, septiembre y noviembre del año posterior lo que evidencia la irregularidad denunciada por la juzgadora, pues atendiendo a la naturaleza esencialmente alimentaria de la cuota, no puede concebirse su pago en períodos largamente superiores al mensual en que fue establecida la obligación”.

“Corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el abuelo codemandado y, en consecuencia, establecer que la condena a pagar la cuota alimentaria establecida a favor del menor de edad es en forma concurrente con el obligado principal, pues respecto de la solidaridad establecida en la instancia de grado, cabe tener en cuenta que la a quo no ha distribuido las cargas alimentarias entre los obligados, sino que el fundamento de la extensión de la obligación a los abuelos radica precisamente en la carencia de ingresos y bienes propios del padre del menor y en la insuficiencia de los recursos de la madre, por lo que la extensión de la condena a los abuelos, si bien es subsidiaria -aunque simultánea- es integral, es decir, abarca la totalidad de la cuota fijada”.

“Así también, la simultaneidad de la condena excluye la necesidad de intentar cualquier trámite previo tendiente al cobro en contra del obligado principal, pues se presume ya comprobados los extremos aludidos. Ello así, no obstante que estrictamente la solidaridad sólo puede emanar de la ley o de la voluntad expresa de las partes, pues la decisión judicial no puede crearla, solo declararla, cuando los demandados adeudan al acreedor la misma prestación, aunque no sean deudores solidarios, se está en presencia de las llamadas obligaciones concurrentes, que se caracterizan por tener un mismo acreedor e identidad de objeto, aunque diversidad de causa y deudor”.

“En tal sentido, si bien el origen en ambos casos -del padre y de los abuelos- es la obligación alimentaria, la del primero se inserta en el marco de los deberes de los progenitores, mientras que la de los segundos reconoce su origen -en ambos casos, legal- en el deber establecido en virtud del vínculo de parentesco, sea que el reclamo se formule simultánea o sucesivamente, en el mismo proceso o en proceso diverso y sin perjuicio de los alcances de la obligación en el supuesto en que el alimentado es un menor”.

Asimismo, una vez vigente la nueva normativa, el Juzgado de Familia de General Roca hace aplicación del art. 668 del CCCN al determinar una cuota alimentaria para el padre y otra para la abuela.

Este innovador fallo de la jueza Moira Revsin determina:

“Si bien originalmente la obligación alimentaria de los abuelos quedaba subsumida dentro de la regulación de los alimentos entre parientes, con alcances más acotados que los derivados de la relación paterno-filial, la jurisprudencia citada también propició un avance, el que llevó a la regulación de esta obligación en el nuevo ordenamiento dentro del título de la responsabilidad parental, en el art. 668 CCiv y Com: "Debe aclararse que los alimentos entre parientes tienen una regulación propia (arts. 53 y ss.). Por otra parte, la obligación a cargo de los ascendientes cuando el alimentado es una persona menor de edad observa claras singularidades (arts. 668 y 541)." (LLOVERAS, N., ORLANDI, Olga y TAVIP, Gabriel comentario al art. 668, en Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014, t. IV, Kemelmajer-Lloveras-Herrera (Dirs), Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe 2015, p. 195)”.

“Se prioriza, por ende, el interés superior del niño buscando la satisfacción de sus necesidades a través de diversos medios que la tornen efectiva, sin exigencias rituales para quien reclama alimentos y sin límites en cuanto a restringir la satisfacción de unos pocos rubros (lo cual es propio de la obligación entre parientes, los que se limitan a los alimentos "de toda necesidad"). Como corolario de esta evolución interpretativa, el art. 668 establece: "Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de los previsto en el título de parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado", con lo que deja el camino abierto para poder iniciar conjuntamente ambas acciones, abarcándose una amplia gama de necesidades a satisfacer, todo esto sin perjuicio de la facultad que tiene el abuelo o abuela a quien se le reclamen los alimentos de demostrar que el progenitor se encuentra en condiciones de mantener económicamente a sus hijos, tal cual lo prescribe el art. 546 CCiv y Com”.

“Por lo mencionado precedentemente, resulta conveniente fijar el pago de la cuota en cabeza de esta abuela en un porcentaje de los haberes, el que mantendrá la proporción entre el derecho de los alimentistas y las posibilidades económicas de la alimentante, el que estimo en el 20% de sus ingresos por su trabajo en relación de dependencia o la jubilación que en el futuro la reemplace (descontándose sobre el bruto únicamente los gastos de obra social, jubilación y seguro de vida obligatorio), suma que nunca podrá ser inferior al 32% del s.m.v.m., pauta que utilizo para mantener la coherencia con lo resuelto en relación a la cuota a cargo del padre”.

“La cuota fijada a cargo de la abuela es complementaria a la fijada para el padre, lo cual significa que si el padre cumple con el total de su obligación, la abuela no deberá abonar monto alguno en concepto de alimentos para estos tres nietos menores de edad, hijos de S. S.. Y para el supuesto que su hijo no abone suma alguna, el máximo de su obligación queda determinado por los montos que 

“Hacer lugar a la demanda incoada por la Sra. N. P. en representación de sus tres hijos menores de edad (L., R. y N.), imponiendo el pago de una cuota alimentaria complementaria, pagadera en forma mensual y consecutiva con vencimiento el día 10 de cada mes, a la abuela paterna, Sra. I. S. C., por la suma equivalente al 20% de sus ingresos por su trabajo en relación de dependencia o la jubilación que en el futuro la reemplace (descontándose sobre el bruto únicamente los gastos de obra social, jubilación y seguro de vida obligatorio), suma que nunca podrá ser inferior al 32% del s.m.v.m. Una vez firme la sentencia, la actora deberá practicar planilla para el cálculo de la cuota suplementaria adeudada. Con costas a la alimentante”.

5. Colofón.

Como podemos apreciar, el Código Civil y Comercial de la Nación sigue respetando el carácter subsidiario de la obligación alimentaria de los abuelos, pues su art. 668 establece el reclamo conjunto en ese carácter, pero —a su vez— teniendo en cuenta la premura con que corresponde percibirse la cuota alimentaria debida a los niños y niñas, conforme al interés superior que se establece en el art. 706, inc. c) del propio Código precitado.

Autor: Claudio A BELLUSCIO (Ver catálogo completo en la Editorial García Alonso).