ATRIBUCIÓN PREFERENCIAL de la vivienda / negocio en la partición de la comunidad de ganancias. Posibilidad (polémica) de FINANCIAR el precio.

La partición de los bienes genera muchas dificultades. El nuevo Código trae una figura novedosa, que es la atribución preferencial en la partición. 

Abajo transcribimos la norma, junto con algunos comentarios al respecto. La parte más polémica parece es la posibilidad de que quien se atribuye la vivienda o el negocio no pague o compense la totalidad del precio, sino que se financie. Las condiciones de esa financiación (en qué moneda, por ej.?) sin duda darán lugar a discusiones difíciles de zanjar. Máxime, porque el Código favorece a quien se queda en el hogar conyugal, de forma que parecería establecer una ventaja no del todo justificada a quien recibe la atribución del uso de la vivienda mientras los hijos son menores y residen en el hogar. 

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TITULO II - Régimen patrimonial del matrimonio > CAPITULO 2 - Régimen de comunidad > SECCION 8ª Partición de la comunidad >>

Atribución preferencial. Uno de los cónyuges puede solicitar la atribución preferencial de los bienes amparados por la propiedad intelectual o artística, de los bienes de uso relacionados con su actividad profesional, del establecimiento comercial, industrial o agropecuario por él adquirido o formado que constituya una unidad económica, y de la vivienda por él ocupada al tiempo de la extinción de la comunidad, aunque excedan de su parte en ésta, con cargo de pagar en dinero la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos. Habida cuenta de las circunstancias, el juez puede conceder plazos para el pago si ofrece garantías suficientes.

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

La institución analizada tiene sus primeros rastros en las leyes agrarias europeas de finales del siglo XIX y comienzos del XX como medio para impedir las fragmentaciones continuas de la tierra que imponía el sistema hereditario del Código de Napoleón extendiéndose luego a otros supuestos con el objeto de proteger la empresa y patrimonio familiar.

La atribución preferencial de determinados bienes puede darse por distintas causas y en distintas etapas de la historia de cada matrimonio es decir en vida de ambos esposos o después de muerte de alguno de ellos siempre que se trate de un bien ganancial y su inclusión en la partición puede causarle perjuicio al requirente.

El Código Civil español dispone en el art. 1406 que "cada cónyuge tendrá derecho a que se incluya con preferencia en su haber... 4) en caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese residencia habitual" y en el derecho francés se conoce la llamada "atribución preferencial" introducida primitivamente para los establecimientos agrícolo ganaderos, pero que luego con el tiempo fue expandiendo su campo de acción.

El art. 550 del Proyecto de Reforma de 1992 siguió aquellos lineamientos del art. 832 del Cód. francés y del art. 1406 inc. 4° del Cód. español, al proponer incluir la atribución preferencial en virtud de la cual se tiende al mantenimiento de la unidad económica de uno de los esposos cuando esté relacionado con su actividad profesional, comercial o industrial o constituya su vivienda, aunque exceda de su parte en la comunidad, con cargo de pagar la diferencia en dinero, pudiendo concedérsele plazos para dicho pago.

Sus fuentes son el art. 490 Proyecto de 1998, art. 550 del Proyecto de 1992, art. 1406 Cód. Civil español, art. 832 Cód. Civil francés, arts. 1446 y 1447 Cód.

belga, y art. 515 Cód. de Quebec.

II. COMENTARIO

La norma en comentario incorpora la posibilidad de solicitar la atribución preferencial de determinados bienes, abarcando dos sub-hipótesis determinadas por el bien que es objeto de la solicitud judicial de uno de los esposos, a saber, el establecimiento comercial, industrial o agropecuario por él adquirido o formado que constituye una unidad económica, o la vivienda por él ocupada al tiempo de la extinción de la comunidad.

Al igual que lo previsto por el art. 2375 del Cód. Civ. y Com. la posibilidad de un resultado antieconómico de los bienes del acervo habilita la adjudicación preferencial a uno o varios de los copartícipes.

La norma no establece como requisito de admisibilidad de la atribución de la vivienda sede del hogar conyugal que la partición del bien de que se trate le cause un grave perjuicio como sí lo hacía el art. 211 del Cód. Civil.

Hubiera sido deseable que la norma estableciera pautas para la atribución frente al supuesto de conflicto de intereses entre los cónyuges o entre el supérstite y los herederos, como podría ser aquel que tuviera a su cargo los hijos menores del matrimonio, o aquel que no pudiera procurarse otra vivienda entre muchas otras pautas que la jurisprudencia nacional a lo largo del tiempo fue creando.

Sólo contempla frente al potencial conflicto que esta adjudicación preferencial pudiera ocasionar en saldar la diferencia en los valores de las hijuelas en dinero.

Finalmente la norma facilita la labor del juez al facultarlo a conceder plazo para el pago mientras se otorguen las garantías suficientes.

Algunos autores propusieron frente a lo normado por el art. 2377 del Cód. Civil y Comercial en lo atinente a la formación de los lotes la eliminación el último tramo del segundo párrafo de dicha norma que prescribe "El saldo no puede superar la mitad del valor del lote, excepto en el caso de atribución preferencial", desde que esta limitación no tiene justificación alguna, pues se trata de una cuestión patrimonial entre los sucesores respecto de la cual rige la autonomía de la voluntad; no hay orden público, ni queda desvirtuada la partición.

Además, en este segundo párrafo también propusieron aclarar que las diferencias entre las hijuelas pueden ser compensadas en dinero "o con otros bienes hereditarios o ajenos a la masa hereditaria".

Toda vez que el art. 498 in fine del Cód. Civ. y Com. establece las pautas para la división de la masa partible prescribiendo en su parte final que "Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los bienes, rigen las pautas convenidas", debe interpretarse que si las partes presentan conjuntamente el juez debe homologarlo.

Se ha sostenido al respecto que los cónyuges tienen plena autonomía de voluntad, para dirimir su forma de reparto en cuanto a la atribución de vivienda, distribución de los bienes y eventuales compensaciones económicas entre ellos, prestación alimentaria (art. 439). Además pauta una amplitud global respecto de la materia que puede ser objeto del convenio, marcando el carácter meramente enunciativo de la norma, en cuanto expresa en el segundo párrafo de dicho art. 439, que "lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges".

No parece que el juez pueda contradecir esta decisión ni que tenga sentido que lo haga, a menos que "perjudique de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar", como lo establece el art. 438 en su último párrafo.

El art. 439 referido al convenio regulador estipula que debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda entre otros puntos.

III. JURISPRUDENCIA

El supuesto del art. 211 del Cód. Civil configura un caso de indivisión parcial o exclusión de la partición del inmueble que fue asiento del hogar conyugal (SCBA, 28/2/1995, JA, 1995-III-635; CNCiv., sala G, 3/7/2007, ED, 230-325).

Comentario Infojus del Art. 499 del C.C.C.N

Fuente: Art. 499 del Codigo Civil y Comercial Comentado https://universojus.com/codigo-civil-comercial-comentado/articulo-499