Aspectos procesales en el régimen matrimonial consagrado en el Código Civil y Comercial de la Nación

Por Mario Masciotra

I. Introducción.

El enriquecedor marco normativo que contempla el Código en tratamiento, con una impronta de sano y necesario progresismo, y que tiene la osadía de concretar la simbiosis fondal-procesal, por cuanto avanza en los territorios de la disciplina procesal diseñando un rosario de puntos genuinamente instrumentales (por ej. valoración de la prueba -art. 319-, procesos de familia -arts. 705 a 711-, competencia -arts. 717, 720 y 2656-, preferencia entre embargos art. 745-, reglas de la carga de la prueba -arts. 1734, 1736 y 1744-, cargas probatorias dinámicas -art. 1735-, etc.), que deben inexcusablemente ser adoptados por las legislaciones provinciales y aplicadas por los jueces provinciales, (2) reafirma el rol social de los jueces y le imponen un mayor protagonismo, colocándolo en el centro de la controversia, lo que importa el restablecimiento del carácter isonómico del proceso o por lo menos la búsqueda de un punto de equilibrio, ajeno a una visión autoritaria del magistrado, pero munidos de todas las potestades con observación de los límites legales y el contradictorio sustancial, para lograr la pronta y eficaz resolución de los conflictos planteados mediante un pronunciamiento justo, fundamentado en la realidad de los hechos en que se apoyan las cuestiones controvertidas con el afán de procurar la pacificación social.

Constituye sin lugar a dudas, un serio desafío a los magistrados que ante tamaño bagaje de discrecionalidad judicial que emerge del nuevo cuerpo legal, deben constituirse en garantía de neutralidad e imparcialidad, pero además procurando la concreta y real igualdad de las partes. Todo ello con el objeto de lograr mayor eficiencia del proceso y eficacia en los pronunciamientos judiciales frente al latido de la sociedad que clama por una actividad jurisdiccional que alcance -o por lo menos lo intente- satisfacer oportunamente -en tiempo y forma- las necesidades de los justiciables.

Esta discrecionalidad judicial se enmarca en la "constitucionalización del derecho privado" que impregna el Código sancionado, que conllleva a una comunicabilidad de principios entre lo público y privado en numerosos casos.

La discrecionalidad judicial y la subsunción de las normas legales al texto constitucional como suprema expresión jurídica del Estado democrático de Derecho constituyen dos premisas claramente implementadas en el régimen matrimonial diseñado por el CCyCN., y que serán materia de nuestro desarrollo.

II. Falta de edad nupcial. Dispensa judicial.

El matrimonio ha sido siempre una institución de real trascendencia para la sociedad y para el orden jurídico, con un fundamento natural innegable, anterior y superior a la regulación legal. No cabe duda que universalmente e independientemente de razones ideológicas y religiosas ha constituido y constituye la base vertebral de toda sociedad.

Habida cuenta de su relevante importancia, surge la necesidad imperiosa de determinar requisitos legales para su concreción. Encontramos entonces, los impedimentos dirimentes y los impedimentos impedientes; los primeros son aquellos que impiden la celebración de un matrimonio válido; y en el caso de que igualmente se celebre, se fija como sanción la nulidad absoluta o relativa del matrimonio; mientras que los segundos acarrean otro tipo de sanción de celebrarse el matrimonio (por ej. la pérdida de la asignación que le habría correspondido al tutor sobre las rentas del pupilo), conservando su validez el acto que produce el nacimiento del estado de casados.

Entre los impedimentos dirimentes, se encuentra el de la edad imprescindible para contraer nupcias, que conforme al art. 403 es el de "tener menos de dieciocho años"(3). No se opone a ello el principio de capacidad progresiva del niño, pues en la especie debe primar una pauta objetiva, en atención a la trascendencia del acto en cuestión; es decir, la capacidad progresiva del niño no se contradice con la fijación, en determinadas situaciones de una edad objetiva como sucede en esta materia (4).

No obstante, el art. 404 prevé que el menor de dieciséis años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial -procedimiento que habilita la norma para remover el impedimento, si media pronunciamiento judicial favorable- (5) y el que haya cumplido esa edad lo podrá hacer con autorización de sus representantes, en cuyo caso no se requiere intervención judicial. Por el contrario, cuando los representantes legales nieguen dicha autorización o no se encuentren en condiciones de otorgarla, el matrimonio se llevará a cabo previa dispensa judicial.

Se han suprimido los motivos que los representantes legales debían invocar a fin de fundamentar su negativa al matrimonio -como lo preveía el art. 169 del Código Civil modificado por ley 23.515-, por ende, la discrecionalidad judicial se amplía pues el análisis de las causas que fundamenten la oposición está supeditada a la apreciación judicial.

Omite contemplar la naturaleza del proceso en que deberá ventilarse la dispensa judicial. El art. 170 -según texto de la ley 23.515- establecía que debía tramitarse ante juicio sumarísimo o por la vía procesal más breve que prevea la ley local. Ante esta omisión, debe aplicarse el art. 642 que en materia de responsabilidad parental prescribe que los desacuerdos deben resolverse por el "procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público", como asimismo el art. 706 que entre los principios generales de los procesos de familia consagra el de la "tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente".

Resulta liminar "la entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales", así lo impone el segundo párrafo del art. 404, a la que deberá sumarse la intervención directa del Asesor de Menores en razón de que con la celebración del matrimonio se encuentran comprometidos la persona y bienes del menor. En dicha oportunidad los peticionantes alegaran sobre las causas que justifiquen la celebración del matrimonio y su conveniencia.

A continuación, dicho dispositivo determina las pautas que deberá tener en cuenta el juez en su pronunciamiento, tales como la edad y grado de madurez alcanzado, especialmente referido a la comprensión de los efectos jurídicos del acto a contraer y su adecuada preparación para la vida matrimonial, como también la opinión de los representantes.

En su cuarto párrafo, el art. 404 exige la dispensa judicial también cuando el tutor o sus descendientes pretenden contraer matrimonio con su pupilo, debiendo además de los recaudos señalados precedentemente, aprobarse las cuentas de la administración -se trata de un impedimento impediente-; y en caso de concretarse la celebración sin cumplir con ese recaudo, se lo sanciona con la pérdida de su retribución -que no puede superar la décima parte de los frutos líquidos de los bienes del menor (art. 128)-, de acuerdo a lo que dispone el art. 129, inc. d).

Sin perjuicio de la entrevista personal que requiere el segundo párrafo del art. 404, el juez goza de amplia discrecionalidad judicial para ejercer los poderes-deberes tendientes a ordenar oficiosamente las medidas probatorias pertinentes, tales como requerir información sobre los futuros contrayentes y su entorno familiar a fin de admitir o denegar la dispensa judicial pretendida por los menores. En su decisión deberá hacer prevalecer siempre el interés superior de los mismos -art. 706, inc. c)-, que debe ser entendido en el sentido más amplio, comprensivo de una diversidad de factores y criterios indicativos, y de conformidad con requerimientos físicos, mentales, emocionales, educativos, religiosos, etc.(6).

Se ha afirmado que en esta materia el juez cumple una doble misión jurídica, pues por una parte, ejerce una "función jurisdiccional" al defender la libertad personal y el derecho subjetivo del hijo frente a la oposición del padre, y por otra parte, cumple una "función de patronato" al atender antes que nada el bienestar del menor y velar por su felicidad (7). Por ende, la dispensa sólo será otorgada cuando el interés de los menores así lo aconsejase, el beneficio o la conveniencia de ellos son determinantes para admitir la excepción.

En atención a lo expuesto, podemos sintetizar que el matrimonio de los menores de edad reconoce los siguientes supuestos:.

a) Menores que hayan cumplido dieciséis años, sus padres o representantes legales deben prestar autorización para que celebren matrimonio, la cual puede otorgarse ante el oficial público sin necesidad de intervención judicial.

b) Menores de dieciséis años, es necesaria la dispensa judicial prevista en el art. 404.

c) Menores que no cuentan con representantes legales, sea por encontrarse estos ausentes, por haber fallecido o por no haberse designado tutores, o en caso de oposición de los padres o los representantes legales, se requiere la dispensa judicial (8).

d) Matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela, requiere dispensa judicial y aprobación de las cuentas de la administración.

III. Falta de salud mental. Dispensa judicial.

Otro de los impedimentos dirimentes para contraer matrimonio consiste en "la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial" contemplado en el inc. g) del art. 403 (9). En tal supuesto, se requerirá dispensa judicial, que se encuentra regulada en el art. 405. Como en el caso analizado en el apartado anterior, se omite determinar el trámite judicial a seguir, tal como lo hacía el art. 170, no obstante deberá llevarse a cabo por el procedimiento más breve previsto por la ley local (arts. 642 y 706).

El dispositivo mencionado exige:.

a) dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte de la persona afectada. La privación de salud mental que se denuncia como tipificante del impedimento debe probarse fehacientemente, y debe existir al momento de celebrarse el matrimonio (10).

b) a fin de concretar el principio de inmediación, insoslayable en materia de procesos de familia, el juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes, y si lo considera pertinente entrevistar a los apoyos -a que alude el art. 43-, representantes legales y cuidadores.

Corresponde resaltar la relevancia del dictamen interdisciplinario para admitir la autorización solicitada pues le aportará al juzgador los elementos y las pautas imprescindibles para determinar la suficiente capacidad de discernimiento del peticionante para celebrar el acto matrimonial; y ante la duda, podrá aquél ejercer sus poderes probatorios a fin de ordenar las medidas que estime admisibles para lograr la convicción suficiente para dictar su pronunciamiento. Cabe aclarar que la lucidez del aparente privado de razón puede ser acreditada por todos los medios probatorios, conformando un indicio corroborante la circunstancia de que ambos hayan convivido públicamente con anterioridad a la celebración de las nupcias (11).

IV. Vicios del consentimiento: su valoración.

El consentimiento es uno de los presupuestos de existencia del matrimonio, éste como acto jurídico, es bilateral y constitutivo de estado, y engendra obligaciones y deberes personales y patrimoniales; debe ser expresado por ambos contrayentes en forma personal y conjunta ante la autoridad competente para celebrarlo, salvo las excepciones previstas para el matrimonio a distancia (art. 406).

El art. 409 determina los vicios del consentimiento, que son exactamente los mismos que prescribía el art. 175, con diferencias formales de redacción que no modifican el sentido de la norma; éstos son la violencia,(12) el dolo (13) y el error acerca de la persona o de las cualidades personales del otro contrayente, "si prueba que quien lo sufrió no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía" (14).

Por los principios del "onus probandi", la carga de la prueba es de quien invoca el error. El dispositivo en tratamiento remite al juez la valoración de la esencialidad del error, su carácter determinante y su excusabilidad, todo ello en función de la situación de las condiciones personales de quien lo alega -es decir, que la apreciación judicial no puede ser realizada en abstracto sino en función del caso concreto- y de la debida acreditación de que éste no habría celebrado el matrimonio si hubiese conocido tal estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía.

Acertadamente se ha sostenido que cuando dos personas contraen matrimonio su consentimiento no se proyecta solamente sobre el acto civil o religioso en que se lo presta; no se reúnen para intercambiar palabras vacías de contenido y significación, ya que el consentimiento importa asentir a todo un régimen de vida futuro con derechos y deberes recíprocos; el cónyuge que luego no desea cumplir no puede ser compelido a hacerlo. Por ello, cuando la reserva mental en la declaración induce a error, sin que a la otra parte le quede posibilidad alguna de hacer cumplir lo que con falsía se le prometió, no sería medio adecuado para hacer prevalecer la equidad y resguardar la verdad, atenerse exclusivamente a la voluntad declarada. Hay aquí dolo que anula el consentimiento del engañado (15).

Aplicando las disposiciones del nuevo cuerpo legal, se ha decidido que: "Valoradas en conjunto y en modo armónico las probanzas aportadas y a la luz de las reglas de la sana crítica puede inferirse que el consentimiento otorgado por la accionante al momento de contraer matrimonio, se encontraba viciado por error, desconociendo las características personales del demandado que hubieran modificado su decisión de contraer matrimonio de haberlas conocido. Lo mencionado anteriormente acarrea como sanción legal la nulidad del acto a través del presente proceso de impugnación por defectos graves originarios que existían con anterioridad y al momento de celebración del matrimonio y en el cual la actora de no haber mediado el error no hubiera consentido el matrimonio" (16).

V. Nulidad relativa.

 1. Falta de edad nupcial.

En caso de celebrarse el matrimonio y uno de los cónyuges carezca de la edad que determina la ley y haya omitido la dispensa judicial que hemos abordado en el apartado II, el cónyuge que padece el impedimento y los que en su representación podrían haberse opuesto a dicha celebración se encuentran legitimados a solicitar la nulidad del matrimonio; la pretensión deberá incoarse antes de que el cónyuge o los cónyuges hubiesen alcanzado la edad legal (art. 425, inc. b). Se elimina la exigencia de continuar con la cohabitación y se suprime el supuesto de caducidad cuando la esposa hubiere concebido, que contemplaban el art. 220 del Código Civil, conforme ley 23.515.

En la hipótesis de que la acción haya sido deducida por quien en representación del menor se hallaba facultado para oponerse al matrimonio, se impone al juez el deber de oír al adolescente, que además de satisfacer el principio de inmediación judicial, se halla en concordancia con el art. 26, párrafo tercero y cumplimentando las prerrogativas estipuladas en la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyas disposiciones revisten jerarquía superior a las leyes (art. 75 inc. 22 CN.) y fuera aprobada por ley 23.849, que prevé expresamente en su art. 12 el derecho del menor a ser escuchado en todo proceso judicial o administrativo.

Por imperio del art. 25 de la ley 24.946 corresponde la intervención del Ministerio Público. El magistrado interviniente deberá dictar su pronunciamiento declarando admisible o nó la nulidad impetrada, teniendo en cuenta la edad del menor y su grado de madurez a tenor de la capacidad progresiva de los menores de edad que consagra nuestro nuevo cuerpo legal en sintonía con los arts. 5, 12 y 14 de la Convención aludida. A tal efecto, ejercerá sus poderes-deberes probatorios a fin de obtener los elementos necesarios para determinar el cumplimiento de las exigencias legales en la celebración del acto matrimonial.

 2. Falta de salud mental.

De celebrarse el matrimonio y uno de los contrayentes carece permanente o transitoriamente de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial -art. 403, inc. g)- cualquiera de los cónyuges se encuentra legitimado para articular la nulidad si desconocían el impedimento, como asimismo los parientes de la persona que padece la dificultad y que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. Los primeros deben interponer la demanda en el plazo de un año, el que comenzará a correr, para el que sufre el impedimento desde que recuperó su salud mental, y para el cónyuge sano desde que conoció el mismo. Para los segundos, el plazo para deducir la pretensión de nulidad es de tres meses desde la celebración del matrimonio, así lo determina el art. 425 en su inc. b).

El referido dispositivo veda la acción al cónyuge que padeciendo dicho obstáculo continúa la cohabitación después de haber recobrado la salud mental, como al cónyuge sano, luego de haber conocido el impedimento.

En el caso que la nulidad haya sido incoada por los parientes de la persona que padece el impedimento, se impone al juez -en aras de satisfacer el elemental principio de inmediación judicial- el deber de oír a los cónyuges y evaluar la situación del afectado tendiente a verificar si goza del suficiente discernimiento del acto matrimonial y su decisión al respecto, a cuyo fin ejercerá sus poderes-deberes probatorios tendientes a acreditar dichos extremos (producción de prueba pericial, examen interdisciplinario, citación a parientes y/o personas allegadas, etc.).También en este caso, aparece como imprescindible la intervención del Ministerio Público (art. 25, ley 24.946).

 3. Compensación económica.

Estamos frente a una institución novedosa en nuestro ámbito legislativo (17) y su aplicación está prevista para tres supuestos, como efecto de: a) nulidades matrimoniales cuando fue celebrado de buena fe, al menos por alguno de los contrayentes -art. 429, inc a)-; b) divorcio, sea que el matrimonio haya estado sujeto al régimen de comunidad o al de separación de bienes -art. 441-; y c) cese de la unión convivencial -art. 524-.

Distintos fundamentos se han invocado para justificar este instituto, desde la solidaridad familiar o el enriquecimiento injusto, hasta la equidad (18). Sin perjuicio de reconocer que en este tipo de cuestiones, por lo general son varias las razones o fundamentos que admitan la procedencia de la compensación económica a favor de uno de los cónyuges, aunque el principal estimo, es el de la equidad, por cuanto resulta equitativo en la hipótesis que un cónyuge durante un determinado tiempo de la vida matrimonial ha sacrificado su desarrollo económico en pos del cuidado del hogar y de los hijos, y que durante ese período gozó de un determinado nivel de vida, colaborando con su consorte en las tareas necesarias destinadas a la familia, crianza y educación de los hijos, y si con motivo de la ruptura sufre un desequilibrio económico relevante que lo coloque en una situación económica difícil en cuanto a su supervivencia en forma digna, que no pueda superar por si, sea en forma temporaria o definitiva, deba ser compensada de manera que de alguna forma supla ese desequilibrio (19).

En caso de nulidad del matrimonio y si uno de los cónyuges ha actuado de buena fe se encuentra facultado para solicitar compensaciones económicas en la extensión contemplada en los arts. 441 y 442, por lo que para su análisis nos remitimos al tratamiento formulado en el apartado VII. La pretensión para efectuar dicho reclamo caduca a los seis meses a partir de la sentencia que declara la nulidad.

VI. Divorcio.

 1. Introducción.

La adecuación de la normativa clave en materia de derecho privado a los postulados constitucionales, es decir un "derecho civil constitucionalizado" que inspira e impregna nuestro actual CCyCN, es manifiesta, concreta y precisa en el ámbito de las relaciones de familia. En esa inteligencia, las normas legales vigentes en esta materia se estructuran sobre la base de tres principios constitucionales: la autonomía de la voluntad (como expresión de libertad), la igualdad (signo del trato no discriminatorio) y la responsabilidad (limitante a la libertad, en función de la solidaridad familiar).

Ello ha generado un cambio paradigmático respecto a la forma de resolver la crisis matrimonial, una de las tantas crisis vitales por las que pueden atravesar las personas en el ejercicio de su derecho a la vida familiar (20).

Prueba fehaciente de ello lo constituye la supresión del régimen de divorcio "sanción" por el cual se establecían por la ley una serie de hechos que autorizaban a obtener la declaración del divorcio o la separación personal con bases en causales "subjetivas" que importaban la culpabilidad de uno o ambos cónyuges (arts. 202 y 214, incs. 1, Código Civil)(21) y la eliminación del régimen del divorcio "remedio" con fundamento en causales "objetivas que prescindían de toda idea de atribución subjetiva o doloso (arts. 203, 204, 214, inc. 2, 216, 238, Código Civil)(22) y asimismo se excluye la separación personal (23). Sólo se admite solicitar el "divorcio", suprimiéndose el aditamento "vincular", aunque de todos modos el vínculo se disuelve (art. 435, inc. c) (24).

Sólo se requiere que la voluntad de divorciarse se exteriorice en forma conjunta por ambos cónyuges o por uno sólo, sin limitaciones de ningún tipo, sea en cuanto a la antigüedad del matrimonio ni al tiempo de la separación de hecho, es decir, se eliminan "los plazos de espera"; y no es necesario expresar la causa que justifica la petición, la que se configura con la sola manifestación de requerir el divorcio (25).

 2. Naturaleza del proceso de divorcio.

Estamos frente a un proceso en el marco de una jurisdicción no contenciosa, pues definirla como jurisdicción "voluntaria" denota la inexistencia de confrontación y, como consecuencia, la imposibilidad de generarse cosa juzgada a través de lo resuelto, pero tal denominación en opinión de RIVAS (26) "no refleja la realidad, pues los interesados se ven compelidos a recurrir a los órganos públicos -en este caso jurisdiccionales- como resultado de imposiciones normativas que así lo determinan" (27). Afirmaba PALACIO que "en los procesos voluntarios las decisiones judiciales se dictan eventualmente, a favor del peticionario, pero no en contra o frente a un tercero" (28).

El CCyCN regula un proceso voluntario de índole extracontencioso, y cuyo objeto es por tanto una petición que puede ser formulada en forma unilateral (proceso de divorcio unilateral) o por ambos cónyuges (proceso de divorcio conjunto), conforme lo autoriza el art. 417 que concluye con el dictado de una sentencia constitutiva (art. 438 párrafo cuarto) que crea un nuevo estado de familia al disolver el vínculo matrimonial -art. 435, inc. c)- y extingue la comunidad de bienes -art. 475 inc. c)- o el régimen de separación de bienes -art. 507-, en caso de haberse optado por éste (el primero opera como régimen supletorio a falta de opción, art. 463).

Se ha decidido que el proceso de divorcio unilateral tiene carácter contencioso habida cuenta que el CCyCN habilita la garantía de la defensa en juicio a partir de la bilateralidad de los procedimientos -plasmada, en el caso, a través del traslado de la petición de divorcio y de la propuesta; el eventual planteamiento de la nulidad del matrimonio -frente a un pedido de divorcio que supone afirmar justamente su validez-; o ya por la deducción de defensas como las de litispendencia, falta de personería o de legitimación en el representante convencional o en el peticionante (29).

Esta postura es asumida también por parte de la doctrina sosteniéndose que el Código regula un proceso de naturaleza contenciosa, que el peticionario promueve una "demanda", por lo que existe la posibilidad de "allanamiento" o de "reconvenir" por el otro cónyuge, de "aporte de prueba" por uno u otro, etc.(30).

Discrepa con el criterio sustentado KIELMANOVICH afirmando "que la bilateralidad de los procedimientos es una exquisita garantía de todos los procedimientos judiciales y, por tanto, también de los procesos 'voluntarios o `extracontenciosos'...En cuanto a la procedencia de la pretensión de nulidad del matrimonio, cabe destacar que en el supuesto de reputárselo, como nulo dicha pretensión puede y debe ser deducida en proceso (contencioso) por separado -peticionándose la suspensión del dictado de la sentencia de divorcio ínterin la resolución de aquella litis-, sin que el hecho de haber deducido la petición de divorcio -importa afirmar la validez del matrimonio- enerve empero la promoción de aquella acción...y en lo tocante a la cuestión de los referidos impedimentos procesales, entendemos que pueden ser válidamente opuestos tanto en un proceso extracontencioso o 'voluntario' como en un contencioso, sea bajo la denominación de 'defensas', 'excepciones', o como incidentes, en el fondo todos ellos verdaderos incidentes, que en algunos casos se establecen o autorizan a favor del actor, así cuando éste cuestiona la legitimación de quien ha comparecido como demandado" (31).

En el mismo registro es categórico MIZRAHI al afirmar que lo regulado por el Código de fondo es una etapa previa voluntaria, no contenciosa, que está cargo del Juez, se trate de un requerimiento bilateral de ambos cónyuges, o unilateral por uno solo de ellos. Y concluye: "Entonces, en este proceso extracontencioso, no hay 'demanda', 'pretensión', 'partes', aporte de 'pruebas', ni su 'producción', sino solo una 'petición' realizada por el 'peticionario', quien acompañará 'elementos' para sustentar su pedido; y, en cuanto al fallo de divorcio en sí, tendrá un carácter constitutivo, ya que los interesados han de pasar de 'casados' a 'divorciados'"(32).

 3. Convenio regulador: facultades del juez.

La "petición de divorcio", que debe contar con patrocinio letrado (art. 56 del CPCCN) y satisfacer en lo pertinente las exigencias requeridas en el art. 330 del aludido ordenamiento procesal, es decir, ser deducida por escrito y contener nombre y domicilio del peticionante y del otro cónyuge, el domicilio procesal y electrónico que se constituye y el objeto de la petición que se formula.

El art. 438 del CCyCN impone como requisito esencial que en dicha petición debe acompañarse una propuesta que regule los efectos derivados del divorcio, a diferencia del art. 236 del CC, según ley 23575, que contemplaba la demanda conjunta de divorcio y la presentación de los convenios era facultativa, por ende, la propuesta de un convenio regulador es condición de admisibilidad del divorcio (33).

A tenor del art. 439 debe contener "las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria",(34) y como esta enumeración no es taxativa, se pueden proponer "otras cuestiones de interés de los cónyuges" (como exclusión o reintegro al hogar, liquidación y partición de bienes en tanto no medió impedimento legal para ello), debiendo asimismo acompañarse los elementos en que se funda la propuesta (v.gr. títulos de propiedad, valuaciones, recibos de sueldos, certificados de depósitos, etc.); la omisión de la propuesta del convenio regulador genera la suspensión del procedimiento (art. 438, párrafo primero, in fine).

Compartimos la opinión de MIZRAHI que ésta imposición legal debe ser interpretada con la debida flexibilidad en cuanto que no necesariamente tiene que abordar todas las cuestiones previstas en el art. 439 (35) o que algunas se resolverán en el futuro (36). En ningún caso, amerita denegar la petición de divorcio, "a los efectos de no neutralizar el objetivo del ordenamiento, que no es otro que lograr que los cónyuges logren resolver pacíficamente si no todos, al menos la mayor cantidad de temas posibles que los involucre" (37).

Por otra parte, cabe destacar que no se exige formalidad determinada para presentar la propuesta de convenio regulador, es decir que puede estar incluido en el texto de la presentación o acompañarse por separado, habida cuenta que el art. 284 del CCyCN consagra el principio de la libertad de las formas (38).

Tratándose de una petición unilateral de divorcio, deberá ordenarse traslado al otro cónyuge por un plazo de cinco días (art. 150 CPCCN),(39) debiendo ser notificada en el domicilio real adjuntándose copia de la presentación, de la propuesta reguladora y de toda la documentación acompañada (40). En caso de que el contenido de la aludida propuesta sea compleja, y teniendo en cuenta la naturaleza e importancia de las cuestiones planteadas, el juez se halla autorizado a ampliar el plazo mencionado (art. 155 CPCCN).

Se ha puntualizado acertadamente que frente a una petición unilateral de divorcio, el magistrado no debe actuar automáticamente confiriendo el traslado respectivo, sino que por el contrario en uso de sus poderes-deberes debe analizar el contenido de la propuesta reguladora en cuanto a su claridad y si comprende los puntos esenciales, a fin de que la misma pueda ser evaluada con seriedad por el otro cónyuge, evitándose demoras e incidencias innecesarias (41).

El cónyuge citado podrá expedirse sobre la procedencia y admisibilidad de la solicitud de divorcio, el cumplimiento de los presupuestos procesales, e incluso solicitar la suspensión del procedimiento hasta tanto se resuelvan las defensas procesales como sustanciales incoada o subsanar el defecto invocado (42).

Deberá expedirse sobre el contenido de la propuesta reguladora, hallándose facultado para formular una propuesta distinta parcial o totalmente, en cuyo caso corresponderá conferir traslado al otro cónyuge. En caso de silencio, el juez previa vista al Ministerio Público Fiscal (art. 151 CPCCN y art. 25, ley 24.946), dictará sentencia de divorcio en la medida que estén satisfechos los presupuestos procesales. Aunque debe señalarse que la incontestación del mencionado traslado de manera alguna implica consentimiento a la propuesta reguladora a tenor de lo dispuesto en los arts. 263 y 979 del CCyCN y 150 del CPCCN.

El Código admite la petición bilateral del divorcio, es decir una petición conjunta,(43) que no necesariamente debe instrumentarse en un mismo escrito, satisfaciendo los recaudos antes mencionados, y conteniendo la propuesta del convenio regulador, que reiteramos, podrá ser coincidente parcial o totalmente, o diferente (44).

El tercer párrafo del art. 438 impone que en oportunidad de presentar las propuestas "las partes deben acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen otros que se estimen pertinentes". Sin perjuicio del error terminológico en que se incurre, pues como lo expresamos en el apartado anterior estamos frente a un proceso extracontencioso de índole voluntario en el que no existen partes sino peticionantes, la norma es sumamente relevante pues confiere al juez -aún cuando exista acuerdo de partes- la facultad de practicar -si lo estima adecuado- las indagaciones que estime pertinentes.

En efecto, vencido el plazo del traslado conferido en caso de petición unilateral, evacuado o no el mismo, o existiendo presentación conjunta, el juez deberá comprobar analizar la o las propuestas de convenio formuladas, si satisfacen los recaudos antes señalados -en cuanto a claridad y satisfacción de los puntos esenciales-, si se adjuntaron los elementos en que se fundamenta las propuestas formuladas. Oficiosamente o a petición de uno de los cónyuges solicitará que se incorporen otros elementos que estime pertinentes (tales como adjuntar el convenio celebrado sobre régimen de cuidado personal de los hijos o de comunicación entre cónyuges; constancia de depósitos bancarios, recibos de sueldos para determinar la prestación alimentaria; testimonio de escritura de dominio para clarificar su carácter ganancial o propio)(45).

La imposición legal de acompañar "los elementos en que se fundan" las propuestas formuladas es admisible aunque los cónyuges hayan acordado todas las cuestiones, y especialmente en las cuestiones relativas a la responsabilidad parental -habida cuenta que está involucrado el orden público y el deber de los jueces de velar oficiosamente por el bienestar de los niños- deviene imperioso que los magistrados ordenen y practiquen todas las indagaciones que estimen pertinentes, e incluso oír previamente a los hijos antes de pronunciarse sobre la homologación del convenio.

En caso de que alguno de los cónyuges no cumplimente los requerimientos judiciales y de resultar indispensable los elementos exigidos, estimo que el juez deberá dar por concluido el trámite denegando la homologación del convenio en lo que aquello se refiere y cada cónyuge podrá libremente promover las pretensiones que resguarden sus derechos, sin perjuicio de que el trámite extracontencioso continúe respecto de otras cuestiones paras las cuales no son imprescindibles los mentados instrumentos objeto del requerimiento judicial (46).

El cumplimento de estos recaudos, no es óbice que de no mediar cuestionamiento respecto del divorcio en sí, el juez debe dictar sin más trámite la sentencia de divorcio a tenor de lo dispuesto en el párrafo cuarto del art. 438 que prescribe "En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio", y, en principio, pronunciarse acerca de la fecha a la cual se ha de retrotraer la extinción de la comunidad de bienes, si es que media acuerdo específico sobre el punto (47).

Coincidimos con MIZRAHI que si los elementos requeridos judicialmente están vinculados a la responsabilidad parental, en la que podrían quedar afectados los intereses de los hijos menores de ese grupo familiar, el juez en uso de sus poderes-deberes le corresponderá ordenar las medidas coercitivas que estime oportunas, pues está involucrado el orden público y el principio de la protección especial a los niños habilita a desplazar otras consideraciones (48).

Previo a evaluar las propuestas formuladas por los cónyuges se convoca a los mismos la audiencia contemplada en la parte final del tercer párrafo del art. 438,(49) en la que el juez deberá desempeñará un rol muy activo, por cuanto su función no solo será preventiva de conflictos futuros sino también para solucionar los pleitos contenciosos que, con anterioridad, pudieron haber deducido alguno de los cónyuges, debiendo desplegar una relevante actuación a fin lograr una conciliación adecuada que contemple debidamente todos los intereses en juego, y cabe aclarar que el comparendo dispuesto no necesariamente tendrá que ser solo una vez; quizás resulte indispensable más de una convocatoria en la importante búsqueda de la autocomposición.

Dicha audiencia tendrá como única finalidad el tratamiento de los efectos del divorcio (arts. 439 y sigtes.) y no de este en sí, que no será materia de negociación alguna. La incomparecencia injustificada de un cónyuge al comparendo cerrará la vía voluntaria; sin perjuicio de que el juez homologue aquellos puntos que los considere aceptables y sobre los que no se formularon discrepancias; todo lo cual podrá sin dificultades detectarse confrontando los textos de los escritos presentados por el peticionario y el citado.

Por elementales razones de economía procesal al dictar sentencia de divorcio, el juez deberá conferir traslado al peticionario de los planteos formulados por el otro cónyuge en oportunidad de ser citado, como asimismo convocar la audiencia que prescribe el párrafo tercero del art. 438. El pronunciamiento que deniegue la petición de divorcio es susceptible del correspondiente recurso de apelación.

La homologación del convenio regulador no es automática, pues ante la existencia de discrepancias sobre los efectos del divorcio o si el mismo "perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar", el juez en uso de sus poderes discrecionales puede denegar su homologación (art. 438, párrafo quinto),y las cuestiones pendientes serán materia de las acciones que promuevan los interesados (50).

La circunstancia de que lo estipulado por los cónyuges no satisfaga las expectativas del juez -por advertir o presumir anomalías- no implica que el camino sea el rechazo, pues debe tenerse presente que estamos en el marco de la justicia de acompañamiento, por lo que la labor de los magistrados debe tender a que se obtengan acuerdos que resulten sustentables (51).

En lo referente a la intervención judicial, distingue agudamente MIZRAHI, según se trate de convenios en los que los cónyuges regulan intereses propios, en el que rige la autonomía de la voluntad, salvo casos en los cuales el juez verifique, o presuma con un alto grado de verosimilitud que está en presencia de un vicio de la voluntad (arts. 265, 271 o 276 y sus ccds.) o el vicio de lesión (art. 332), o bien que advierta con claridad que los esposos no se encuentran en situaciones de paridad, y los convenios arribados perjudican sin dubitación a uno de ellos, en cuyo caso un buen quehacer de la magistratura indique que deberá convocar al más beneficiado para persuadirlo de realizar cambios en la propuesta, de manera que no se perjudique "de modo manifiesto" a algún integrante del grupo familiar ( art. 438, último párrafo), y de ser negativa la respuesta, la consecuencia previsible es que no se homologue el convenio, por lo que en tal hipótesis "las cuestiones pendientes deberán ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local" (art. 438, in fine)(52).

Otro tópico, es el caso de los acuerdos que celebran los cónyuges en su carácter de progenitores con relación a sus hijos, en el que no regirá el principio de la autonomía de la voluntad, por cuanto los mismos son beneficiarios de una tutela especial por parte de sociedad y todo lo que se convenga respecto de ellos obliga a la judicatura a una participación activa -en mi opinión determinante- y que debe llevar a cabo antes de proceder a la homologación del convenio propuesto (53).

Por su parte, el art. 440 lo autoriza oficiosamente o a petición de parte a "exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio". La actuación de oficio se justificará a fin de resguardar el cumplimiento fiel de lo acordado por las partes y en la inteligencia de resguardar el principio de buena fe.

Como todo acuerdo o resolución judicial que se adopta sobre la base de una situación de hecho determinada y habida cuenta que la vida es dinámica y compleja, el segundo párrafo de la norma citada faculta a las partes a revisar el contenido del convenio regulador, y consecuentemente la propia resolución que dispuso su homologación, "si la situación se ha modificado sustancialmente", a través del proceso de conocimiento aplicable y con arreglo a la legislación procesal correspondiente. Es decir, se prevé la posibilidad de su revisión cuando las obligaciones y derechos de las partes, sus nuevos estatus y demás, varíen lo suficiente como para que se cambien los términos del acuerdo (54).

Es verdad que juega en la especie la autoridad de la cosa juzgada, por lo que en principio, hay que estar a lo que los excónyuges acordaron oportunamente, pues no podemos apartarnos de un valor importante como es la seguridad jurídica, aunque no puede soslayarse el criterio de flexibilidad que domina todo el derecho de familia (55).

De la normativa analizada se percibe claramente un fortalecimiento de la actividad jurisdiccional, reflejada en el poder-deber de los jueces de convocar cuantas audiencias sean necesarias a los fines de acordar las consecuencias del divorcio, en los supuestos en los cuales las propuestas acompañadas no sean consensuadas (art. 438, párrafo tercero); ejercer el control sobre el contenido del convenio regulador (art. 438, párrafo quinto), lo que entraña ordenar oficiosamente medidas probatorias para determinar el perjuicio que el mismo puede generar a los intereses de los integrantes del grupo familiar; exigir garantías de cumplimiento de lo acordado como condición de aprobación del convenio regulador (art. 440). Ello de manera alguna implica otorgar al juez que oficiosamente imponga acuerdos sobre derechos disponibles para los cónyuges (tales como la atribución de la vivienda o las compensaciones económicas), pues permanece en el ámbito de la autonomía de la voluntad de aquéllos el ejercicio o no del derecho que les asiste.

VII. Compensación económica. Fijación judicial. Valoración de pautas fácticas.

Se la instituye como una herramienta destinada a proteger a uno de los cónyuges "a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura" (art. 441). Se relaciona con una determinación objetiva, sin tener en consideración la conducta de aquéllos durante la vida matrimonial que ha culminado con el divorcio. El hecho objetivo a tener en cuenta es el desequilibrio que la ruptura matrimonial ha generado entre los cónyuges.

La norma antes citada establece que la compensación económica puede consistir en una prestación única o una renta por tiempo determinado, o excepcionalmente por plazo indeterminado. La prestación única o la renta pueden sufragarse en dinero, o por el usufructo de determinados bienes o de cualquier modo, como la entrega de bienes. Debe aclararse que el usufructo será admisible cuando sea acordado por los cónyuges, pues el art. 2133 le veda expresamente al juez "constituir un usufructo o imponer su constitución". Cabe puntualizar, que en el supuesto de haberse convenido una prestación económica o la misma haya sido otorgada judicialmente no será procedente el reclamo de prestación alimentaria por carecer de recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 434, inc. b).

Ante la ausencia de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez determinará la admisibilidad y el monto de la compensación económica. Para ello, el magistrado actuante deberá apreciar una serie de pautas fácticas prescriptas en el art. 442, algunas coinciden con las referidas para la determinación de las obligaciones alimentarias durante la convivencia y la separación de hecho (art. 659) y otras que son propias de este instituto. La pretensión tendiente a reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado el fallo de divorcio, así lo impone el último párrafo del mencionado art. 442.

El juez a los fines de la fijación de la compensación económica reclamada deberá evaluar la situación prepatrimonial y post-disolución vincular, o sea, la disparidad o desequilibrio económico que la ruptura pudo haber ocasionado a los esposos, para lo cual tendrá en cuenta los recursos de cada uno, como asimismo la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia, la edad y estado de salud de los cónyuges y los hijos, las posibilidades laborales (la capacitación y la posibilidad de acceder a un empleo), la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la atribución de la vivienda familiar, y el carácter de ésta (bien ganancial, propio o inmueble arrendado).

Puede percibirse claramente que los textos de los arts. 441 y 442 vedan de modo terminante la posibilidad de valorar la conducta de los cónyuges con relación al divorcio que se pretende o que se ha declarado, (56) por lo que reiteramos que la compensación tiene su causa fuente en el desequilibrio económico que la ruptura matrimonial ha generado entre los cónyuges.

Deberá meritarse la prueba producida por las partes tendiente a la acreditación de los extremos fácticos prescriptos en el art. 442 a tenor de las reglas de la sana crítica,(57) y en caso de duda para determinar la procedencia de la compensación económica pretendida y fijar su monto, ejercerá sus poderes-deberes probatorios y en su pronunciamiento tendrá en cuenta las posibilidades reales y concretas que tienen las partes en función de su situación económica, profesionales y técnicas de acreditar los elementos probatorios que hacen al derecho invocado (aplicación de la "doctrina de las cargas probatorias dinámicas" y/o imposición del deber de colaboración a cargo de las partes).

VIII. Atribución del uso de la vivienda. Poderes-deberes del juez.

A diferencia de lo dispuesto en el art. 211 del C.C. -según ley 23.515-, que confería atribución de la vivienda preferente a favor del cónyuge inocente o del enfermo, siempre que la liquidación o partición le hubiera causado un grave perjuicio, el art. 443 prescribe que en caso de disenso de las partes el juez discernirá a qué cónyuge corresponderá la vivienda familiar, sea inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o revistiera el carácter de ganancial, como asimismo el plazo de duración y efectos del derecho otorgado.

Para ello el art. 443 prescribe ciertas y determinadas pautas, no existiendo prioridad de ninguno de los cónyuges y será el magistrado quien decidirá a cuál de ellos le corresponde. A tenor de las mismas se otorgará prioridad a quien se le confiera el cuidado de los hijos, a la que se encuentre en situación económica más desfavorable para proporcionarse una vivienda por sus propios medios, evaluará la salud y edad de los cónyuges, como asimismo los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.

Esta enumeración de manera alguna es taxativa, por cuanto podrá tenerse en cuenta otras circunstancias fácticas, tales como el número de hijos, o de otras personas a cargo de uno de los cónyuges, las posibilidades laborales de ellos, los bienes que pueden resultar de la liquidación del régimen de comunidad, la compensación económica que a uno de ellos se le hubiera asignado, etc.(58).

La determinación de la procedencia de la pretensión invocada en base a los hechos que determina el art. 443 será analizada con una visión solidarista -deber de colaboración de las partes, doctrina de las cargas probatorias dinámicas- en el marco de una justicia de protección o de acompañamiento, por lo que el rol del juez, sin convertirse en un investigador privado, no podrá ser un mero espectador y deberá ejercer sus poderes-deberes probatorios a fin de dictar un pronunciamiento justo, máxime teniendo en cuenta que la atribución de la vivienda familiar es uno de los temas más difíciles de resolver cuando se produce el divorcio de los cónyuges y que el derecho a la vivienda es un derecho fundamental que integra la nómina de los llamados derechos económicos, sociales y culturales .

Frente a la atribución de la vivienda a favor de uno de los cónyuges, el otro consorte de acuerdo al art. 444 se encuentra facultado para solicitar una renta compensatoria por el uso y goce exclusivo que se hace de ese inmueble, sea que el mismo revista el carácter de ganancial o propio del cónyuge reclamante. Asimismo podrá reclamar que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos, que no sea objeto de partición ni de liquidación, aunque siempre existirá la posibilidad de exigir la venta cuando resulte un perjuicio grave para uno de los cónyuges (art. 2002). Para la oponibilidad frente a terceros es imprescindible la inscripción registral de esta afectación.

Cuando la vivienda sea arrendada y ella sea atribuida al cónyuge que carezca de la calidad de locatario, el juzgador tiene la facultad de reconocerle el derecho a continuar la locación hasta el vencimiento contractual, subsistiendo las obligaciones de pago y las garantías que se pactaron en el contrato de locación oportunamente celebrado, con lo que se modifica la relación entre los contratantes a favor del cónyuge no locatario.

El derecho de uso y goce de la vivienda familiar cesa por la satisfacción del plazo concedido mediante resolución judicial o por la modificación de las circunstancias de hecho que se han tenido en cuenta en oportunidad de su concesión, siendo aplicable en este supuesto las consideraciones vertidas ut supra con relación a la producción y valoración de las medidas probatorias producidas. Otra de las hipótesis de cese de atribución del uso de la vivienda familiar que prescribe el art. 445 es cuando el beneficiario ha incurrido en las causas de indignidad previstas en el art. 2281, que como se alude en su parte final, en todos los supuestos bastará la prueba de que al indigno le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal.

Notas al pie:.

- Obra colectiva pendiente de publicación Editorial Albremática.

1) Profesor emérito de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador.

2) Si no lo hacen, violarán flagrantemente las normas constitucionales y ello generará una multiplicidad de conflictos judiciales, por quienes consideren una extralimitación del poder central en detrimento de las facultades provinciales, con las inevitables consecuencias dañosas para los mismos integrantes de la comunidad que se pretende beneficiar. MASCIOTRA, Mario, "Facultades judiciales en el ámbito de las medidas cautelares consagradas en el Código Civil y Comercial de la Nación", Rev. Derecho Procesal 2017-1, Ed. Rubinzal, Bs. As, 2017, p.35.

3) Este impedimento presenta las siguientes características: absoluto (por cuanto limita la celebración del matrimonio del afectado con cualquier persona), transitorio (pues desaparece cuando se supera la edad mínima legal) y dirimente (sujeto a sanción de nulidad relativa de celebrarse el matrimonio). KRASNOW, Adriana N., "La dispensa judicial para contraer matrimonio desde la autonomía progresiva", L. L. 2012-C-55.

4) Un claro ejemplo de ello lo constituye el momento en que la persona alcanza la mayoría de edad, en donde sería inconcebible que el legislador dejara librada al intérprete, en cada caso particular, el momento en que el sujeto adquiere la plena capacidad. La seguridad jurídica, ante los efectos que se despliegan en derredor de la mayoría de edad, se encontraría seriamente afectada. SOLARI, Néstor E., "La ley 26.449 y la edad legal de la mujer para contraer matrimonio". L. L. 11.6.2009, Suplemento Actualidad, p. 1.

5) Esta institución nace en el derecho canónico donde la autoridad eclesiástica se reservaba la facultad de dispensar a una persona de una prohibición matrimonial, y posteriormente se traslada a la legislación civil; se incorpora en nuestro ordenamiento jurídico a través de la ley 14.394. Es consagrada en la Convención de Nueva York sobre consentimiento, edad mínima y registro de los matrimonios, aprobada por nuestro país en 1969 por ley 18.444.

6) LAGOMARSINO, Carlos A. R. - URIARTE, Jorge A., en obra colectiva "Código Civil y leyes complementarias. Com. Anot. y Conc. ", Dir. Augusto C. BELLUSCIO, Astrea, Bs. As., 1998, Director Augusto C. BELLUSCIO, Tº 7, p. 732.

7) "Se advierte la distinción entre una y otra función en el siguiente ejemplo: si las razones de oposición que hubiera dado el padre fueran completamente arbitrarias, pero aparte de ellas existieran otros motivos que hacen inconveniente el matrimonio, el juez debe negar la autorización, porque el conocimiento que tiene del asunto no lo limita a fallar la contienda en los términos en que la plantearon las partes, sino que se extiende al ejercicio de la `tutela oficial' de los menores incapaces". BUSSO, II, p. 62, citado por LAGOMARSINO, Carlos A. R. - URIARTE, Jorge A., en obra colectiva "Código Civil y leyes complementarias...", ya mencionada, Tº 7, p. 739.

8) Debe señalarse una diferencia entre las primeras hipótesis y la última, pues en aquéllas el proceso es voluntario y en ésta es contencioso.

9) Su antecedente es el inc. 8) del art. 166 del C. C., conforme ley 23.515, y su fundamento radica en la protección del cónyuge afectado y también del sano que hubiera desconocido la enfermedad de aquél en ocasión del matrimonio. LAGOMARSINO, Carlos A. R. - URIARTE, Jorge A., en obra colectiva "Código Civil y leyes complementarias...", Director Augusto C. BELLUSCIO, citada, Tº 7, p. 721.

10) Se ha decidido que la privación de la razón no puede ser inferida de una simple disminución psíquica o de una predisposición a sufrir una alteración de este tipo. CNCiv., Sala E, 31.5.1982, L. L. 1983-A-340.

11) Debe tenerse presente que el derecho a contraer nupcias apunta a la libertad jurídica de emplazar el respectivo estado de familia, es decir al reconocimiento por el Estado no sólo del derecho a hacerlo, sino de sus efectos, "el primero de los cuales es la adquisición del estado civil de casados por parte de los contrayentes, con todas las relaciones personales y patrimoniales que de ese estado derivan para ellos, para sus hijos y sus parientes". Juzg. Civ. y Com. nº 5, M.Plata, 30.9.1991, D. J. 1992-2-26.

12) La doctrina y la jurisprudencia en forma mayoritaria han excluido la coacción resultante de circunstancias exteriores ajenas al accionar deliberado de otra persona, y que provoca en el contrayente el imperativo de celebrar el matrimonio para evitar las consecuencias del estado de necesidad o de violencia objetiva; como asimismo al estado de necesidad como vicio de consentimiento matrimonial, o el temor reverencial, rapto y seducción, a menos que medió fuerza en el rapto o dolo en la seducción. LAGOMARSINO, Carlos A. R. - URIARTE, Jorge A., en obra colectiva "Código Civil y leyes complementarias...", Director Augusto C. BELLUSCIO, citada, Tº 7, p. 762.

13) Conforme al art. 232 -con diferencia de redacción pero conceptualmente idéntico al 932 del CC- el dolo debe ser grave, determinante del acto, que ocasione un daño importante y que no exista dolo por ambas partes. En opinión de SAMBRIZZI en el acto del matrimonio sólo son aplicables los dos primeros requisitos, es decir el dolo debe haber sido grave, determinante de la voluntad para celebrar el matrimonio y la víctima no debe haber incurrido en negligencia. No se exige: haber infringido un daño importante ni que medie dolo recíproco. SAMBRIZI, Eduardo, "Nulidad de matrimonio con fundamento en el error provocado por dolo", L. L. 2018-C, 4.6.2018.

14) El dolo y el error son vicios del consentimiento y tratados en la ley de manera autónoma, pues mientras en el primero la causa de la ignorancia o del falso juicio o de la falsa idea que se tenga sobre algo se origina en el propio sujeto que lo sufre, en el segundo el error es provocado por quien, mediante un engaño realizado por acción u omisión, logra conseguir que la otra persona otorgue el consentimiento para la celebración del matrimonio. CNCiv, Sala A, 27.12.2017, L. L. 2018-C, 4.6.2018.

15) CNCiv., Sala C, 27.5.190, L. L. 1980-D-547.

16) Tribunal Colegiado Familia Nº 7, Rosario, 28.7.2016, "B., C. E. c. M., M. s/nulidad de matrimonio", expte. nº 1200/2015, elDial.com-AA9897.

17) Aunque jurisprudencialmente se venía abriendo camino a través de los fallos de la SCJBs.As. (voto Dr. De LÁZZARI, 25.11.2009, "L., A. B. c. A., E. L. s. divorcio contradictorio", C. 98.408-2009, página web de la SCBA, JUBA 7.

18) Para mayor ilustración consultar: VENINI, Guillermina, "La renuncia a las compensaciones económicas en la unión convivencial", L. L. 2018-A, 2.1.2018.

19) SAMBRIZZI, Eduardo A., "Efectos del cese de la unión convivencial", L. L. 2017-E, 17.10.2017.

20) PELLEGRINI, María V., "El convenio regulador del divorcio en el Código Civil y Comercial", Rev. Código Civil y Comercial de la Nación, Suplemento Especial, Familia, La Ley, diciembre 2014, p.75.

21) En los Fundamentos del Código los autores señalan: "La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso" y se precisa que el objetivo buscado es "contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial"; de forma tal que el divorcio se concrete "de la manera menos dolorosa posible".

22) Regían cuatro procedimientos para obtener la separación personal, y otros cuatro para el divorcio vincular.

23) Recoge la realidad social por cuanto del relevamiento de expedientes de divorcio vincular y separación personal se ha concluido que "la sociedad argentina opta cada vez más por los procesos contenciosos como forma legal de poner fin al matrimonio, al mismo tiempo que privilegia la disolución del vínculo conyugal (la cual instaura un nuevo estado de nupcialidad) por sobre la figura de la separación personal. TÓFALO, Ariel, "El divorcio en Argentina desde un enfoque sociojurídico. Prácticas sociales y judiciales, Segunda parte" RDF 55-317, 2.7.2012, citar Abeledo Perrot AP/DOC/2176/2012.

24) En los Fundamentos se explicita -siguiendo los lineamientos de la reforma española de 2005- que se decidió por otorgar prioridad al "libre desarrollo de la personalidad, que se deriva del principio de autonomía de la voluntad"; y, en su mérito, "justifica que el ejercicio del derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de la voluntad expresada en su solicitud".

25) Es decir que las razones o causales del divorcio quedan fuera del ordenamiento jurídico y permanecerán reservadas en la intimidad y privacidad de los cónyuges, no pudiendo ser ventiladas ante los estrados judiciales.

26) RIVAS, Adolfo A., "Teoría General del Derecho Procesal", Lexis Nexis, Bs. As., 2005, p. 239.

27) Recepciona RIVAS el concepto de CARNELUTTI cuando señaló que "Verosímilmente el nombre de jurisdicción voluntaria proviene de que el juez no decide entre dos litigantes y, por tanto, contra uno de ellos (contra noelentem), sino en relación a uno solo, que le pide que provea (adversus volentem); en este sentido, la denominación, si no es muy expresiva, tampoco es incorrecta y, aunque sólo sea por la dificultad de encontrar una mejor, merece ser conservada, y hasta extendida por la jurisdicción al proceso", y entre otros ejemplos menciona el proceso de separación de personal (art. 708 Código Civil italiano). CARNELUTTI, Francesco, "Instituciones del Proceso Civil", traducción de Santiago SENTÍS MELENDO, Librería El Foro, Bs. As., 1997, vol. I, p. 50.

28) PALACIO, Lino E., "Derecho Procesal Civil", Abeledo-Perrot, Bs. As., 1967, Tº I, p. 310. Coincide con LASCANO cuando puntualizó "que en la jurisdicción contenciosa se requiere dos partes, una favor de la cual se debe hacer el pronunciamiento y otra frente o contra la cual se dicta, porque todo conflicto supone dos intereses diversos, pertenecientes a dos sujetos distintos; en la jurisdicción voluntaria, en cambio no interviene sino una sola parte, porque la relación procesal tiene lugar en interés único del recurrente". LASCANO, David, "Jurisdicción y competencia", Kraft, Bs. As., 1941, p. 66. Aunque para PALACIO en los procesos voluntarios, no hay partes sino peticionarios. Así lo sostuvo cuando trató el tema del divorcio por presentación conjunta que incorporó por ley 17711 el art. 67 bis de la ley 2393. PALACIO, Lino E., "Derecho Procesal Civil", citada, Tº VIII, ps. 318 y sgtes.

29) Se sostiene que "la sentencia que se dicte en los procesos de divorcio iniciados por uno solo de los cónyuges es apelable...pues se trata del ejercicio de una verdadera pretensión, a través de una petición dirigida al juez, la que a su vez se proyecta necesariamente al otro cónyuge con quien se constituye la relación jurídico procesal, conformando un proceso ab initio contencioso en el que prima el contradictorio y demás reglas procesales que organizan este tipo de procesos". Cámara de Familia, Mendoza, 26.4.2016, "T., M. A. c. S., C s. divorcio", DFyP, sept. 2016, p. 37, con nota de María L. CIOLLI, LL. Gran Cuyo nov. 2016.

30) BASSET, Úrsula C., en "Código Civil y Comercial. Comentado", Director Jorge H. ALTERINI, La Ley, Bs. As., 2015, Tº III, p. 159 y sgtes.; VELOSO, Sandra F., en "Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado", Directores Julio C. RIVERA y Graciela MEDINA, La Ley, Bs. As., 2014, Tº II, p. 77.

31) KIELMANOVICH, Jorge L., "Una vez más sobre la naturaleza del proceso de divorcio", L. L. 5.9.2017.

32) MIZRAHI, Mauricio, L. "El divorcio, sus efectos y el trámite procesal", L. L. 2017-D-1071.

33) El primer párrafo de la norma citada es clara "la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición".

34) En virtud de que el art. 439 comienza diciendo que "El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas...", ha generado diversas interpretaciones referente a la obligatoriedad o no de incluir en la propuesta del convenio regulador ciertas y determinadas cuestiones. Un detallado análisis de la cuestión lo encontramos en PELLEGRINI, María V., "El convenio regulador del divorcio en el Código Civil y Comercial", publicación citada.

35) Verbigracia, puede suceder que en un caso dado nada haya que acordar respecto a la atribución de la vivienda (por ser un tema ya resuelto por los cónyuges), o respecto de los bienes (porque no los hay comunes), o en relación a la compensación económica o alimentos (por entender ambos esposos que ninguno de esos rubros corresponde reclamar), o que ningún punto se debe convenir en materia de responsabilidad parental (por no tener hijos menores en común). MIZRAHI, Mauricio L., "El divorcio, sus efectos y el trámite procesal", citada.

36) "...por ejemplo, que los cónyuges digan en el convenio regulador que el tema de los bienes se resolverá más adelante (invocándose el art. 496 del Código que así lo autoriza); o que en lo atinente a la cuestión de alimentos entre los cónyuges, acuerden un plazo de espera de un tiempo determinado (así, uno o dos años) para tomar una decisión sobre ese tema al no plantearse en el caso una urgencia específica sobre el punto; etcétera.". Ibídem.

37) MIZRAHI, Mauricio L., "El convenio regulador en el divorcio", L. L. 2018-B, 3.4.2018.

38) SOSA, María M., "El juez y la facultad de observar los convenios reguladores en los juicios de divorcio. Una vez más, autonomía de la voluntad y orden público", en Derecho de Familia, Abeledo-Perrot, Bs. As.. 2017, T° I, p. 160.

39) Conf. KIELMANOVICH, Jorge L., "Una vez más sobre la naturaleza del proceso de divorcio", citada. MIZRAHI, Mauricio, L. "El divorcio, sus efectos y el trámite procesal", citada. Otros sostienen que el plazo debe ser de quince días. VELOSO, Sandra F., "Reflexiones sobre el proceso de divorcio", Rev. CCyC, La Ley, abril 2016, p. 99.

40) En caso de ignorarse el domicilio -deberá manifestar el solicitante bajo juramento que ha realizado sin éxito las gestiones tendientes a conocer el domicilio de su cónyuge- se ordenará la publicación de edictos en dos diarios durante dos días, como asimismo el juez podrá ordenar el anuncio por radiodifusión o televisión, con el apercibimiento de que si vencido el plazo de cinco días y no compareciere el citado, se designará defensor oficial para que lo represente en juicio (arts. 145,146,147, 148 y 343 CPCCN).

41) VELOSO, Sandra F., "Reflexiones sobre el proceso de divorcio", citada.

42) MIZRAHI señala algunos supuestos de suspensión de procedimiento. MIZRAHI, Mauricio, L. "El divorcio, sus efectos y el trámite procesal", citada.

43) Ello plantea la admisibilidad o no de que ambos cónyuges, en el caso de que no medie discrepancia alguna sean patrocinados por un único abogado o será indispensable dos patrocinios distintos. Se reproduce el debate suscitado en oportunidad de regularse el divorcio por presentación conjunta que contemplaba los arts. 215 y 236 del C.C., ley 23515. En la jurisprudencia metropolitana, como en gran parte de la doctrina prevaleció el criterio opuesto al patrocinio único al considerar que el abogado individual para cada cónyuge era la mejor solución para la adecuada protección del asistido. MIZRAHI discrepa con dicho criterio pues advierte que no existe violación ética alguna con el patrocinio único, y que muchas veces es un elemento determinante para que no se agudicen los conflictos y se logre acordar sobre todos los efectos del divorcio. Sostiene asimismo que el patrocinio de un único letrado debe tener sus límites, pues si se genera ente los cónyuges una controversia judicial, el abogado único tendrá que apartarse inmediatamente de la causa, resultando incluso inadmisible que mantenga su asistencia letrada respecto de uno de los esposos. MIZRAHI, Mauricio L., "Familia, matrimonio y divorcio", Astrea, 2006, ps. 255-259. El Código de Procedimiento de Familia de la Pcia. de Córdoba, según ley 10.305 admite en su art. 94 que el divorcio bilateral se presente en un mismo escrito con un único patrocinio letrado, en tanto se acompañe una sola propuesta reguladora de los efectos del divorcio.

44) CHIAPPINI afirma que si la presentación es conjunta y los cónyuges afirman que han acordado por vía extrajudicial los asuntos del caso, el juez debe sin más trámite dictar sentencia, pues resulta inconcebible que el tribunal se inmiscuya en cuestiones que son, y siempre lo fueron, privativas de las partes. CHIAPPINI, Julio, "Siete tesis sobre el divorcio 'exprés'", E. D. 21.9.2015.

45) MIZRAHI, Mauricio, L. "El divorcio, sus efectos y el trámite procesal", citada.

46) KIELMANOVICH sostiene que corresponde la aplicación de astreintes con arreglo al art. 37 CPCCN o que se ordene su producción a costa del incumplidor. KIELMANOVICH, Jorge L., "El nuevo proceso de divorcio", L. L. 2016-B-935. Discrepa MIZRAHI con dicha tesitura pues considera que estaríamos ingresando de lleno en la controversia, con la consecuente desnaturalización de este trámite y aconseja que la intimación que se decrete lo sea con el apercibimiento de dar por finalizado el trámite extracontencioso en lo que hace a esa específica cuestión. MIZRAHI, Mauricio, L. "El divorcio, sus efectos y el trámite procesal", citada.

47) Nos puntualiza MIZRAHI que de existir discrepancias sobre la separación de hecho, el judicante dictará igual el fallo, difiriendo la cuestión para la labor conciliadora que desempeñará cuando se convoque a la audiencia del art. 438 del Código; y, de no lograrse acuerdo en ese comparendo, el tema quedará sometido al resultado de las incidencias que cada cónyuge está autorizado a promover. MIZRAHI, Mauricio L., "El divorcio y la extinción de la comunidad de bienes", L. L. 2017-D-1071.

48) Ibídem .

49) La que podrá ser obviada en opinión de MIZRAHI en tres supuestos: a) que medie acuerdo de los cónyuges en la totalidad de los efectos del divorcio; b) que la propuesta de convenio regulador no perjudica de modo manifiesto a los integrantes del grupo familiar (art. 438, último párrafo); y c) que no existan niños involucrados. De existir menores, afirma el autor "que en principio el tribunal deberá citarlos para escucharlos salvo que por las circunstancias que rodeen al grupo familiar, y la naturaleza de lo acordado en materia de responsabilidad parental, se torne injustificado o inconveniente hacer comparecer a los hijos". Ibídem.

50) Se afirma que en materia de división de bienes comunes, el art. 498 reconoce el carácter vinculante de los acuerdos, independientemente de las porciones convenidas, tema en el cual retroceden las atribuciones judiciales revisoras. PELLEGRINI, María V., "El convenio regulador del divorcio en el Código Civil y Comercial", publicación citada.

51) En la materia rigen dos principios, uno el de conservación del acto jurídico, lo que constriñe a los jueces a tratar de subsanar los defectos, deficiencias o notorias injusticias que tengan los pactos que se presenten; y el otro el de eficacia parcial del convenio, de manera que el hecho de que alguna o ciertas cláusulas devengan inaceptables para el juez, no puede conducir a negar validez a otros acuerdos que pudieron llevarse a cabo y que no merezcan observación. ACUÑA SAN MARTÍN, Marcela "El convenio regulador como mecanismo ordenador de los efectos del divorcio", DFyP., marzo 2016, p. 58.

52) MIZRAHI, Mauricio L., "El convenio regulador en el divorcio", L. L. 2018-B, 3.4.2018.

53) Por el inexcusable principio de inmediación el juez deberá entrevistar a los hijos, escuchar su voz, cerciorarse de si ellos están al tanto de lo que los adultos pactaron en su nombre y saber su opinión al respecto. Debe recordarse que el art. 639 inc. b) alude a la autonomía progresiva del hijo y la previsión relativa a que "a mayor autonomía disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos".

54) Puede ser que uno o los dos cónyuges contraigan nuevo enlace, que tengan nuevos hijos, que sufran desfasajes económicos (pérdida de empleo, que sus propios negocios enfrente cesación de pagos, etc.).

55) HERRERA, Marisa, en obra colectiva, "Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado", Director LORENZETTI, Ricardo L., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, Tº II, p. 755. MIZRAHI separa cuidadosamente si lo que se pretende modificar son aspectos relativos a los intereses de los cónyuges o, de manera diferente, asuntos relativos a la situación de los hijos comunes. MIZRAHI, Mauricio L., "El convenio regulador en el divorcio", citada.

56) En efecto, veamos el caso de lo dispuesto en el inc. b) del art. 442 que alude a "la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia", no tiene que ver con el cumplimiento o no de los deberes matrimoniales, pues, tal el caso de una esposa u esposo que puede ser infiel, cohabitar con su cónyuge cuando le plazca y sin embargo, dedicarse a la familia, estar pendiente de cada detalle del hogar familiar, lo que le insumió la mayor parte de su día, que le impidió avanzar laboralmente, y a par, el otro cónyuge -apoyado en todas las labores que su consorte realizaba en la casa- ha logrado éxito en su vida empresarial o profesional que le generaron importantes recursos económicos. MIZRAHI, Mauricio L., "Deberes no jurídicos en el matrimonio e improcedencia de pagar compensaciones o indemnizaciones", L. L. 2017-B-902.

57) El Maestro COUTURE enseñaba que "son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba...con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas". Agregaba que "es la unión de la lógica y la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llamaban de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento". COUTURE, Eduardo J., "Fundamentos del Derecho Procesal Civil y Comercial", 5° ed., La Ley, Bs. As., 2010, T° I, p. 244.

58) AZPIRI, Jorge O., en "Código Civ. y Com. de la Nación, anal., comp. y conc.", dirigido por Alberto J. BUERES, Hammurabi, B. As., 6° reimp., 2015,T°1, p. 351.

FUENTE: www.saij.gob.ar (SISTEMA ARGENTINO DE INFORMACIÓN JURÍDICA), por MARIO MASCIOTRA, 13 de Diciembre de 2018, Id SAIJ: DACF180269